裁判字號：臺灣雲林地方法院113年訴字第110號刑事判決
裁判日期：民國113年05月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決113年度訴字第110號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告POSEESOMCHAI（泰國籍，中文名：伯西）指定辯護人本院公設辯護人 許俊雄 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第12630號、113年度偵字第1362、1720號），本院判決如下：
主文POSEESOMCHAI犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年柒月。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。沒收部分併執行之。
事實
一、POSEESOMCHAI（中文名：伯西，下稱伯西）明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法栽種、製造、販賣及持有，竟分別為下列行為：
㈠伯西基於製造第二級毒品之犯意，於民國000年0月間某日，
在其公司宿舍（址設雲林縣○○鄉○○00號）向其同鄉好友NASURIWONGWASAN（泰國籍，中文名： 瓦山 ，下稱瓦山）拿取數量不詳之大麻種子後，自該日起，在上址宿舍內，栽種大麻，待發芽成株後，將栽種成熟之大麻花、葉，經剪枝、風乾等過程，完成製程達易於施用之程度，以此方式製成大麻（即如附表二編號2所示）。
㈡伯西基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於000年00月間某日
，在上址宿舍，將上開製成之乾燥大麻葉若干裝入寶特瓶後，交付予瓦山，用以抵償其日前積欠瓦山新臺幣（下同）8,000元之債務。
㈢嗣經警方於112年12月7日18時10分許，持臺灣嘉義地方檢察
署檢察官核發之拘票至上開宿舍對伯西執行拘提，及徵得其同意後在上開宿舍執行搜索，當場扣得附表二所示之物，始查獲上情。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮偵辦後偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之供述證據，檢察官、被告伯西及辯護人均明示同意有證據能力（本院訴卷第78至79頁、第119頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，且經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案之證據使用。
二、本判決下列所引用卷內之非供述證據，與本案犯罪待證事實具有關聯性，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，復經本院提示調查，亦得為本案之證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院訊問、準備及審理程序時均坦承不諱（偵1720卷第19至25頁、第27至29頁，偵12630卷第89至92頁、第103至108頁；本院訴卷第19至21頁、第76頁、第79至80頁、第128至129頁），核與證人瓦山於警詢及偵查之證述大致相符（偵1720卷第31至33頁、第35至36頁，偵12630卷第79至82頁），並有臺灣嘉義地方檢察署檢察官拘票（偵1720卷第37頁）、嘉義縣警察局竹崎分局自願搜索同意書（偵1720卷第45頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵1720卷第47至51頁）、被告之尿液檢驗相關資料：自願受採尿同意書（偵12630卷第45頁）、代號與真實姓名對照表（偵12630卷第47頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告日期：112年12月19日、報告編號：R00-0000-000）（偵12630卷第195頁）、嘉義縣警察局竹崎分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（偵12630卷第57頁）、偵查報告書（他2129卷第5至10頁）、內政部移民署外人居停留資料查詢（外勞）-明細內容（偵1720卷第69頁）各1份、證人瓦山指認現場照片6張（偵1720卷第55至59頁）、扣案現場及扣押物照片8張（偵1720卷第61至67頁）在卷可稽，及扣案如附表二編號1、2所示之物可佐，是認被告前揭所為之自白與事實相符，可以採信。
二、被告所栽種如附表二編號1所示之大麻植株、編號2所示採集後風乾之大麻乾燥葉，經送法務部調查局鑑定，均檢出第二級毒品大麻成分乙情（詳如附表二備註欄所示），此有法務部調查局濫用藥物實驗室113年2月5日調科壹字第11323902090號鑑定書1份（偵1720卷第83頁）在卷為佐，而上開扣案物既為被告栽種所得，經鑑驗均含第二級毒品大麻成分，可認被告製造大麻之行為已達既遂程度。
三、近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。審酌被告於犯罪事實一㈡案發當時已為具有通常智識能力之成年人，對於販賣毒品屬我國嚴格取締之重罪，當無不知之理，苟無利潤可圖，被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，又本案被告係無償向瓦山取得大麻種子後，栽種為成熟之大麻花、葉，經剪枝、風乾等過程，製成乾燥大麻葉後交付予瓦山，據被告自承藉此販賣上開第二級毒品大麻可獲取抵償債務8,000元之利益（本院訴卷第20、129頁），足徵被告就本案販賣第二級毒品之犯行，確實係利用販賣毒品行為獲利，主觀上具有販賣毒品以營利之意圖至明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告本案製造第二級毒品及販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪。被告意圖製造而栽種大麻、製造大麻後而持有大麻之低度行為，均為其製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告於販賣第二級毒品前持有第二級毒品大麻之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。
二、被告自000年0月間某日起至112年12月7日為警查獲為止，接續栽種培育，進而長成大麻植株並採收、晾乾等加工，繼而製造可供人施用之大麻毒品，乃於密接之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以包括一罪之接續犯。
三、被告上開製造第二級毒品、販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重減輕㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就製造第二級毒品、販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，已如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰依法減輕其刑。
㈡刑法第59條規定之適用：
辯護人固為被告主張：被告為泰國移工，且為泰國少數民族，舉債來臺工作，獨在異鄉生活，又受壞朋友引誘才犯罪，請考量被告種植大麻規模不大，販賣大麻也是為了抵債，且大麻種子原是瓦山自己提出，被告會販賣只是一時偶然，並無讓毒品流入社會，請依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後，再引用刑法第59條予以減輕其刑等語（本院訴卷第130至131頁）。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷；又若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號、98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查，被告明知製造、販賣毒品均為我國及泰國法律所嚴禁之行為，竟仍於在臺居留期間為之，增加毒品在我國社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，且被告本案所為與一般製造、販賣第二級毒品之犯行並無特殊不同之處；復參以被告本案之刑度各可依前揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，均已較原先之法定最低度刑大幅降低，認無科處最低度刑猶嫌過重之情，故不適用刑法第59條規定酌減其刑，辯護人此部分之主張尚難憑採。
㈢本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
被告雖供稱本案製造、販賣大麻之種子來源係瓦山，惟經本院函詢有無因被告之供述而查獲毒品來源，嘉義縣警察局竹崎分局函覆略以：被告據警詢筆錄供稱渠於112年8月向瓦山索取1小包大麻籽去種植，惟本分局因他案證人指證已於112年11月7日以拘票將瓦山帶案偵辦，惟現場未查扣相關毒品證物等語，有嘉義縣警察局竹崎分局113年3月16日嘉竹警偵字第1130005138號函暨所附報告書1份（本院訴卷第63至69頁）附卷可參，是認本案並未因被告供述而查獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
㈣本案並無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用：
本院衡以被告本案分別涉犯製造第二級毒品及販賣第二級毒品，經考量上開憲法法庭判決意旨所揭示有關被告所為製造、販賣毒品犯行之各次犯罪情狀、被告之素行，以及法安定性及公平性等事項，堪認被告本案所犯製造第二級毒品、販賣第二級毒品罪，各經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑均已大幅減輕，客觀上已無情輕法重致罪責與處罰不相當之情形，自無庸再依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑。
五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，竟不顧國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖自身利益而為本案製造、販賣第二級毒品行為，增加毒品在社會流通之危險性，所為實屬不該；惟念及被告犯後坦承犯行，堪認已坦認錯誤，尚知悔悟，又考量被告本案製造毒品之持續期間，販賣毒品之次數為1次之犯罪情節；參以被告前無刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足見素行尚可；兼衡被告自 陳國中 畢業之教育程度，在臺工廠從事食品相關工作，未婚，家人均在泰國，有奶奶、父母，而奶奶身體健康狀況不佳，患有糖尿病、老人失智，現無法走路、行動不便，另父親患有胃病，現在家計均仰賴母親從事種植農作物之家庭生活及經濟狀況（本院訴卷第129至130頁），暨檢察官、被告及辯護人就本案表示之量刑意見（本院訴卷第131頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。另考量被告所犯各罪之犯罪情節、各次犯行之不法與罪責程度、所反應被告之人格特性與傾向、對其施以矯正之必要等一切情況，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示。
六、沒收㈠扣案如附表二編號2所示大麻乾燥葉，係被告製造大麻之成品
，業據被告於本院訊問程序中坦承在卷（本院訴卷第19頁），且上開扣案物經鑑驗後，均檢出第二級毒品大麻成分，已如前述，除鑑驗用罄部分堪認業已滅失外，其餘應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收銷燬之；至於包裝上開毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品均難以完全析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之。
㈡大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經
加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號1所示大麻植株，經鑑驗後雖含有大麻成分，然未經加工製成第二級毒品，為供被告製造第二級毒品大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢犯罪所得
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。經查，就犯罪事實一㈡所示犯行，被告獲得抵償積欠8,000元債務之財產上利益，屬被告本案販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依上開規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至扣案如附表二編號3所示手機，經被告供稱：跟本案無關，
本案案發期間瓦山住在我宿舍，均與瓦山當面聯絡等語（本院訴卷第20頁），否認上開扣案物與本案犯行相關，卷內亦無證據資料證明上開物品與被告本案犯行有關，故不予宣告沒收。
七、驅逐出境外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。又是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院111年度台上字第5337號判決意旨參照）。被告係泰國籍之外國人，為內政部移民署所核定，因工作來臺之外籍移工，現仍屬合法居留期間，有內政部移民署外人居停留資料查詢（外勞）明細內容附卷可查（偵1720卷第69頁），受本案有期徒刑以上刑之宣告，本院考量其所犯係製造第二級毒品及販賣第二級毒品，罪質及犯罪情節均非輕微，嚴重破壞我國社會秩序及人民生活安全，若繼續在我國居留，有繼續危害社會安全之虞，爰依刑法第95條規定，諭知被告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱啓仁、羅昀渝提起公訴，檢察官羅袖菁到庭執行職務。
中華民國113年5月15日
刑事第六庭審判長法官陳雅琪
法官鄭媛禎法官簡伶潔以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官胡釋云中華民國113年5月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：主文編號犯罪事實主文、宣告刑及沒收1事實一㈠POSEESOMCHAI犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年伍月。扣案如附表二編號1所示之物均沒收；扣案如附表二編號2所示之物均沒收銷燬。2事實一㈡POSEESOMCHAI犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：扣案物編號名稱數量所有人備註1大麻植株2株伯西①保管字號：113年度保管檢字第115號。②法務部調查局濫用藥物實驗室113年2月5日調科壹字第11323902090號鑑定書。③檢驗結果均含第二級毒品大麻成分。2大麻乾燥葉2袋伯西①保管字號：113年度保管檢字第115號。②法務部調查局濫用藥物實驗室113年2月5日調科壹字第11323902090號鑑定書。③檢驗結果均含第二級毒品大麻成分。④驗餘淨重：131.63公克。３OPPO廠牌手機（IMEI1：00000000000000、IMEI2：000000000000000）1支伯西①保管字號：113年度保管檢字第115號。②無證據證明與本案有關。