裁判字號：最高法院109年台上字第4933號刑事判決
裁判日期：民國109年11月04日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第4933號上訴人 張庭瑋 選任辯護人 李啓煌 律師上訴人 劉子敬 原審辯護人 宋範翔 律師上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月15日第二審判決（109年度侵上訴字第114號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第25747、30091號），提起上訴（劉子敬部分，由原審辯護人代為提起上訴），本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。本件宋範翔律師係上訴人乙○○之原審辯護人，於法定上訴期間內，為乙○○之利益，以乙○○名義具狀提起上訴，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
三、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等）有原判決事實欄所載妨害性自主各犯行明確，因而維持第一審部分變更檢察官起訴法條，分別論處甲○○對於未滿14歲之女子為性交2罪刑及共同對於未滿14歲之女子為性交罪刑；乙○○對於未滿14歲之女子為性交罪刑及共同對於未滿14歲之女子為性交罪刑之判決，駁回其等及檢察官在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行之各辯詞認非可採，予以論述。
四、上訴意旨略以：㈠甲○○部分：被害人Ａ女（真實姓名年籍詳卷）於偵查中拍
攝之照片3張，內容僅為告訴人之樣貌，顯非法定證據，原審未就3張照片鑑定能否判斷出Ａ女未滿14歲，引為裁判之證據，有判決不適用法則及證據未予調查之違法；Ａ女指稱曾於聊天群組中告知其為國中二年級學生（下稱國二生）之說法，仍屬被害經過之陳述，證人蕭○姍（真實姓名詳卷）雖證稱Ａ女曾於聊天室中說她是國二生，仍不能證明甲○○知悉Ａ女年紀，甲○○與Ａ女認識時間短暫瞭解不深，原審僅憑雙方為男女朋友關係，遽認甲○○知悉Ａ女年紀，有欠缺補強證據及調查未盡之違法；原審對於證人蕭○姍、張家宜有利上訴人等之證述，未說明不予採納之理由，有理由不備之違法；甲○○依Ａ女之樣貌推斷其為15歲，並告知乙○○，依所知所犯之法理，應論以與14歲以上未滿16歲之女子為性交之罪名，原審論以刑法第227條第1項之罪，自有違誤。
㈡乙○○部分：Ａ女至甲○○住處時未穿制服且為週末，卷內
無Ａ女與甲○○談論身分、職業等個人訊息資料，乙○○無法單從外觀判斷Ａ女實際年齡，原審單憑Ａ女自承國二生，即認乙○○應能預見Ａ女實際年齡，此部分推論欠缺補強證據；依證人蕭○姍、張ＯＯ之證述可知，Ａ女是否在群組介紹過自己年齡是有疑問，原審對於蕭○姍、張ＯＯ上開有利證述，未予說明不採之理由，遽論以刑法第227條第1項之罪，有判決不載理由及適用法則不當之違誤；乙○○於原審庭後已匯款新臺幣（下同）4000元至指定帳號，逐步履行和解條件，原判決仍認乙○○未履行和解條件，且犯後否認犯行，駁回乙○○減輕其刑之請求，有調查未盡、理由欠備之違法。
五、惟查：㈠刑事訴訟中所謂嚴格證明法則，乃指證據不僅須有法定之證
據能力，且應在審判中經適法證據調查程序，始足證明並為判斷之依據。以文書為證據時，依其證據目的不同，而有不同之屬性，其究為「物證」抑「書證」，應視其係以文書本身物理性之存在、不存在，或以文書記載之內容、意義，定其區分。照相機拍攝所得之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，如照片所呈現之圖像，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，應屬物證範疇，無關傳聞，其有無證據能力，自應以一般物證相同，除該照片係以不正方法取得或顯不具關聯性、真實性，應予排除，法院於結合法定之證據方法並踐行法定之調查證據程序後，自得採為判斷之依據。卷查，Ａ女之全身、半身照片共3張，為檢察官於民國106年11月9日偵訊Ａ女後拍攝所得（見第25747號偵卷第61頁），用以證明Ａ女之樣貌與其實際年齡並無明顯差異，該證據之關聯性與真實性尚無可疑，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，上開照片並於原審審判期日，經審判長依法踐行調查證據程序及相關之辯論程序（見原審卷第280頁以下筆錄），原審本於確信判斷其證明力，採為上訴人等犯罪之部分論據，依上說明，要與證據法則無違。
㈡證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，只須因補強證據與被害人之指述相互利用印證，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。原判決認定上訴人等上開犯行，係綜合上訴人等坦承確有於所載時地分別或共同與Ａ女為性交行為之供述，證人即被害人Ａ女、證人蕭○姍不利之證詞，佐以長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院驗傷診斷、Ａ女之照片、代號與真實姓名對照表，及案內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷Ａ女於案發時為未滿14歲之女子，所指證有於通訊軟體中表明其年齡、為國二生，上訴人等主觀應可預見其為未滿14歲之人，仍單獨或共同對之為性交行為之證詞與事實相符，上訴人等所為已分別該當對於未滿14歲之女子為性交罪構成要件，復說明：依Ａ女之指證，勾稽證人蕭○姍部分不利之證詞，卷附有關Ａ女就讀學校、年級，Ａ女於偵查中拍攝之外觀樣貌照片如何與其實際年齡相符，參酌甲○○與Ａ女為男女朋友關係，Ａ女經由甲○○認識乙○○，於初次加入其等共同聊天群組時即有告知其年齡、為國中生之情形，暨依我國現行學制，國中二年級正常學齡為13至14歲等事證，以上訴人等主觀上確可預見Ａ女係屬未滿14歲之人，猶執意對之為性交，足認其等就對於未滿14歲之女子為性交犯行，有不確定故意等旨。所為論斷說明，乃原審採證認事職權之適法行使，且無悖於經驗法則、論理法則，既非僅以Ａ女不利於上訴人等之證言為唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，無欠缺補強證據之違法，論以前揭對於未滿14歲之女子為性交罪，亦無上訴意旨所指適用法則不當之違法。
㈢證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可
採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採。又同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於理由內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，與判決不備理由之違法情形尚有未合。原判決綜合Ａ女、蕭○姍部分相關供證，已說明其等就Ａ女第一次與上訴人等玩英雄聯盟遊戲時，即在群組內自我介紹是國二生，請大家多多指教等旨事實供述一致，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，以事證明確，既已說明採信Ａ女、蕭○姍上開證言，縱未同時說明蕭○姍其後改稱不記得Ａ女有無向上訴人等說過其為國二生，或張ＯＯ關於Ａ女有無於聊天視窗內介紹其年紀等說詞有無矛盾，何以不足為上訴人等有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，原判決於此部分略未說明，固欠周全，然並非理由不備，於判決本旨不生影響，仍不得執為合法之第三審上訴理由。
㈣刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證
事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決依據調查所得，已記明上訴人等確有本案單獨或共同對於未滿14歲之女子為性交犯行之論證，且稽之原審筆錄記載，甲○○及其辯護人於辯論終結前，並未主張卷附之Ａ女照片尚有如何待調查之事項，審判長詢問「尚有無證據聲請調查？」均稱「無」（見原審卷第280、
283頁），原審因認此部分事實已明，未為其他無益之調查，無所指調查職責未盡之違法。甲○○於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。
㈤量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就乙○○所犯前揭2罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所犯對Ａ女身心造成嚴重危害，兼衡其智識程度、家庭經濟及工作狀況，雖與Ａ女及其母達成民事和解，惟未依約履行，暨犯後否認知悉Ａ女年齡之態度等各情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審所科處之刑，其中關於乙○○未依約履行調解條件，犯罪後否認犯行等旨，僅係就其犯罪後之態度為部分記敘，與調解筆錄所載乙○○應於108年7月1日前給付5萬元，108年10月1日前給付15萬元及告訴代理人於原審所稱108年6月達成和解後，乙○○無主動履行和解條件，沒有收到任何和解金（見第一審卷第123至124頁、原審卷第17
7頁）並無不合，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，且依其匯款之金額與和解之條件差距甚大，無專以其未履行調解條件為加重刑罰或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，自不得僅摭拾量刑審酌片段，執以指摘原判決量刑違法。
㈥又本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故
於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由。乙○○於原審判決後，始向本院聲請測謊鑑定、調查共犯甲○○犯行是否違反Ａ女之意願，並主張欲向被害人家屬道歉等旨，自屬無從審酌。此部分亦非上訴第三審之合法理由。
六、上訴人等上訴意旨，係置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，重為事實之爭執，或就屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，或無礙於判決本旨判斷之事項，持憑己見而為不同評價，依前揭說明，要非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人等之上訴違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年11月4日
刑事第五庭審判長法官陳世雄
法官段景榕法官鄧振球法官宋松璟法官汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年11月5日