裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第3006號刑事判決
裁判日期：民國104年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第3006號上訴人即被告 李晋安 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
4年度審訴字第1177號，中華民國104年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第250號、104年度偵字第1136號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段情形，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第367條前段明文規定。
而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。又刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。
二、原審依簡式審判程序審理，其判決略以：李晋安於民國101年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第2792號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自101年6月19日起至102年12月18日止，並附命完成戒癮治療及接受採尿檢驗之條件，該案嗣經臺灣新北地方法院檢察署檢察官依法撤銷，並以103年度撤緩毒偵字第16號聲請簡易判決處刑，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第1214號判決判處有期徒刑3月確定；復因持有毒品及施用毒品等案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第1129號判決判處有期徒刑7月、7月、7月、3月，其中有期徒刑7月、7月、7月，定應執行有期徒刑1年5月，嗣經上訴後，經臺灣高等法院以103年度上訴字第702號判決駁回上訴，其中有期徒刑3月部分經確定，餘經上訴後，再經最高法院以103年度台上字第2576號判決駁回上訴確定（均未執行，不構成累犯）；（一）詎其猶不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年12月20日傍晚某時許，在基隆市○○區○○里○○街○○○巷○○號住處，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命；（二）明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得擅自持有，竟基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命20公克以上之犯意，於103年12月21日20時許，在新北市○○區○○路與立信5街口，以新臺幣（下同）4萬7000元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿元」之人購買第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重共計8.33公克）及第二級毒品甲基安非他命6包（驗餘淨重共計91.7646公克、純度99.9%、純質淨重為92.1388公克）而持有之；嗣於同日22時50分許，由 許志遠 （另案偵辦中）駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車行經新北市○○區○○路○○號前，因形跡可疑，為警盤查，在上開車輛駕駛座腳踏板上扣得第一級海洛因3包（驗餘淨重共計8.33公克）、第二級毒品甲基安非他命6包（驗餘淨重共計91.7646公克、純度99.9%、純質淨重為92.1388公克）、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮2包（驗餘淨重共計0.35公克，另由報告機關依法裁處）及分裝袋11個、帳冊1本、台灣大哥大SIM卡2張、手機1隻、新臺幣5萬9仟6佰元，並徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始悉上情；上揭犯罪事實，有被告李晋安於警詢及偵查中之供述及本院（臺灣新北地方法院）審訊實之自白、證人許志遠於警詢及偵訊時之供證、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、採驗尿液委驗同意書、查獲現場及扣案物品照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年1月15日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：J0000000號）、新北市政府警察局保安警察大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1份、扣案之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨共計8.33公克）及第二級毒品甲基安非他命6包（驗餘淨共計91.7646公克、純99.9%、純質淨重為92.1388公克）、分裝袋11個、法務部調查局濫用藥物實驗室104年1月27日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104年1月22日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書各1份、被告刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表等附卷可證；查被告李晋安前受有如犯罪事實所載附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷足考，核被告於犯罪事實施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，而其施用甲基安非他命之行為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；次按因施用行為而持有毒品之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間始有吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行；又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言；如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題；再按刑法於95年7月1日修正施行後，已廢除連續犯之規定，對於施用毒品而言，原則上採一罪一罰，即如施用毒品者一次購入多量或多包毒品，其分次或分包施用，僅該次施用毒品時持有毒品之低度行為，方為該次施用之高度行為所吸收，至施用後所剩餘之毒品，縱係與該次施用之毒品同時購入或一同被查獲，尚應視其持有之目的而論其刑責，非謂當然被前次施用行為所吸收，且若行為人於施用一次毒品後，未被立即查獲，自可將剩餘之毒品再為施用，甚或起意轉讓或販賣，如僅因為警提前查獲，即謂同時被查獲之持有毒品應為前次施用行為所吸收，自不符事理之平，亦非立法之本旨；被告持有海洛因及甲基安非他命，嗣進而施用之，此部分因施用而持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；另其於犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品暨同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其持有第一級毒品及第二級毒品純質淨重20公克以上，各係於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，均僅論以一罪；又海洛因、甲基安非他命大多分開使用，惟此兩種毒品同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能，此據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字第0000000000號函說明甚詳；準此，被告所稱其將海洛因與甲基安非他命一同置入玻璃球內以火燒烤吸食所生煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語，尚非無稽，卷內復乏積極證據堪認被告確係先後分別施用之，是被告以一施用行為同時觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷；再被告以一行為，同時觸犯持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重20公克以上二罪，亦為異種想像競合犯，應從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷；其所犯上開施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰；爰審酌被告正值壯年，不思尋求身心之正當發展，前已受有如犯罪事實所載緩起訴處分及論罪科刑之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等存卷可據，此雖不構成累犯，然已徵其素行非屬良善，猶未見其根絕毒害之決心，再犯本件施用毒品之罪，益徵其自制力之薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，另為圖己施用而購入持有甲基安非他命純質淨重逾92公克，所為甚屬不該，本均不宜輕縱之，惟念及其犯後尚知供認全部犯行，態度非惡，又其施用毒品之動機及目的當係求一己之滿足，毒戕己身，於他人之法益未生實際侵害，兼衡酌其犯罪手段、情節、持有毒品期間不長、行為時未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、8月，並酌定其應執行之刑為有期徒刑壹年貳月；末按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，又依同條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留；再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可參；查上揭扣案之海洛因3包（驗餘含袋毛重合計10.05公克）、甲基安非他命6包（驗餘含袋毛重合計96.5416公克），分屬本案查獲之第一、二級毒品已如上述，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均應宣告沒收銷燬；又包裹前開海洛因及甲基安非他命之夾鏈袋共9只，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前揭夾鏈袋既用以包裝扣案之海洛因、甲基安非他命，則該等夾鏈袋各與其內包裝之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，與上開扣案之海洛因、甲基安非他命俱有不可析離之關係，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，皆應一併諭知沒收銷燬；至前開海洛因、甲基安非他命送鑑定時，經鑑定機關各取0.03公克、0.4664公克鑑驗用罄，此部分均已滅失，爰不予宣告沒收銷燬；另扣案之分裝袋11個，係被告所有供前揭持有第一、二級毒品所用，此據被告供承甚明，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之等語。
本院審核上揭原審判決，認其已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，自形式上觀察，原審判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑亦堪稱妥適。
三、被告上訴理由略以：被告李晋安家中有一個三歲多的女兒、中度殘障之岳母及懷有7個多月身孕之老婆，家計全靠被告，原審量刑過重，請以從輕量刑云云。
四、經查：㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第
57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度臺上字第2116號判決意旨參照），因此刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
㈡本件被告李晋安辯稱原審判刑過重云云，惟本件原審量刑時
，審酌被告正值壯年，不思尋求身心之正當發展，前已受有如犯罪事實欄所載緩起訴處分及論罪科刑之情，有本院被告前案紀錄表等存卷可據，此雖不構成累犯，然已徵其素行非屬良善，猶未見其根絕毒害之決心，再犯本件施用毒品之罪，益徵其自制力之薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，另為圖己施用而購入持有甲基安非他命純質淨重逾92公克，所為甚屬不該，本均不宜輕縱之，惟念及其犯後尚知供認全部犯行，態度非惡，又其施用毒品之動機及目的當係求一己之滿足，毒戕己身，於他人之法益未生實際侵害，兼衡酌其犯罪手段、情節、持有毒品期間不長、行為時未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月、8月。另本件原審於審判時，就科刑範圍已予被告表示意見之機會（原審卷第55頁背面），且被告李晋安就學歷、家庭生活、平日工作與經濟狀況等，說明國中畢業、已婚、小孩未出生、入監前從事雞肉攤商，月入約六萬多等語。原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上觀察，原判決尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。又被告李晋安已非屬「初犯」或「5年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之二種情形，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法論罪科刑。審酌被告李晋安刑案前科紀錄之素行狀況，毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑及同條例第11條第4項持有第二級毒品之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，量處有期徒刑8月、8月，係在法定刑範圍內量處，已屬從輕。被告李晋安上訴並非對原審判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由；不足以認為原判決有何不當或違法。
五、綜上，被告李晋安上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文中華民國104年12月15日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國104年12月16日