裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第605號刑事判決
裁判日期：民國98年07月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第605號上訴人即被告甲○○指定辯護人公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國98年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第4028號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品拾罪其中販賣予戊○○伍罪中之貳罪部分暨定其應執行刑均撤銷。
上開撤銷之貳罪部分，甲○○被訴販賣第三級毒品均無罪。
其他上訴駁回。
甲○○駁回上訴部分之捌罪所處如附表甲所示之刑，應執行有期徒刑拾壹年；扣案之NOKIA5200行動電話壹具（不含門號0000000000號SIM卡）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣參仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於下列時、地販賣第三級毒品愷他命：
㈠民國96年6月間及7月間各某日，均先由丙○○以門號00
00000000號行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，甲○○與 陳釆駒 約定買賣第三級毒品愷他命後，甲○○即在高雄縣 阿蓮 鄉崗山村8鄰崗山108之4號住處門口，各次均以新臺幣（下同）500元之價格販賣第三級毒品愷他命各1包予丙○○，陳釆駒則於96年9月5日給付2次買賣價金共1千元。
㈡96年8月上旬某日及8月中旬某日，均先由丁○○以門號
0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，甲○○與陳釆駒約定買賣第三級毒品愷他命後，甲○○即在上開住處門口，各次均以300元之價格販賣第三級毒品愷他命各1包予丁○○，2次共收取價金
600元。㈢96年7間某日、96年8月底9月初間某日及96年9月4日
某時，均先由戊○○以門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，甲○○與戊○○約定買賣第三級毒品愷他命後，甲○○即在高雄縣阿蓮鄉「168釣蝦場」、高雄縣阿蓮鄉 阿蓮國 中門口及高雄縣阿蓮鄉某網咖等處，各次均以300元之價格販賣第三級毒品愷他命1包予戊○○，3次共收取價金900元。㈣96年7、8月間某日，先由己○○以門號0000000000號行
動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，甲○○與己○○約定買賣第三級毒品愷他命後，甲○○即在高雄縣阿蓮鄉阿蓮國中門口，以500元之價格販賣第三級毒品愷他命1包予己○○，並收取價金500元。
嗣於96年10月5日上午9時7分許，經警依法在甲○○上開住處搜索，當場扣得甲○○所有之NOKIA5200行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、上訴駁回部分
一、證據能力之說明：通訊監聽譯文係有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示。又當事人對於該譯文內容之同一性或真實性並無爭執，且本院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱其係分別轉讓第三級毒品愷他命予陳釆駒1次2包、丁○○2次、戊○○3次，並非販賣第三級毒品愷他命，又其並未販賣第三級毒品愷他命予己○○等語。
三、經查：㈠事實欄一㈠所載之事實，已經證人陳釆駒於偵查及原審審
理中均結證明確(見偵查卷1第126－127頁、原審卷第44－47頁）；又參以行動電話門號0000000000號係以被告之兄 邱紳展 之名義申請而由被告使用之情，業據被告陳述在卷(見警卷第3頁、偵查卷1第11頁），並有通聯調閱查詢單在卷可憑(見警卷第111頁）；再證人丙○○於96年9月5日下午7時17分以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，證人丙○○與被告有如附表乙編號1所示通話內容，復有通訊監察書及監聽譯文在卷可稽(見警卷第35－36、75頁），且證人陳釆駒於偵查中結證稱其前於96年6、7月間向被告購買第三級毒品愷他命各500元，但尚未給付價金，故於96年9月5日下午7時17分撥打被告電話，其與被告所為如附表乙編號1所示通話內容，係其要向被告清償其前所積欠價金1千元等語(見偵查卷1第126－127頁），足見證人陳釆駒證述向被告購買第三級毒品愷他命，尚非憑空虛構。此外，被告於原審審理中亦陳述有與陳釆駒交易第三級毒品愷他命之情(見原審卷第47頁）。綜觀上情，證人陳釆駒上開證述應堪信為真實。至被告於原審先辯稱陳釆駒係1次向其購買第三級毒品愷他命2包等語(見原審卷第47頁），嗣於本院再辯稱係1次幫陳釆駒拿第三級毒品愷他命2包等語(見本院卷第31、45頁），被告所辯既與證人陳釆駒證述情節不符，且被告陳述前後不一，避重就輕，被告所辯無非卸責之詞，無可採取。從而，被告2次販賣第三級毒品愷他命予陳釆駒，得款1千元，應堪認定。
㈡事實欄一㈡所載之事實，已經證人丁○○於偵查及原審審
理中均結證明確(見偵查卷1第144－145頁、原審卷第47－48頁）；又參以證人丁○○於96年8月20日上午3時20分以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，證人丁○○與被告有如附表乙編號2所示通話內容，復有通訊監察書及監聽譯文在卷可稽(見警卷第35－36、61頁），且證人丁○○於偵查中結證稱其與被告所為如附表乙編號2所示通話內容，係因其向蘇祐田未購得第三級毒品愷他命，故轉向被告購買等語(見偵查卷1第145頁），足見證人丁○○證述向被告購買第三級毒品愷他命，尚非憑空虛構。再被告亦迭次陳述交付第三級毒品愷他命予丁○○2次之情(見本院卷第31、45頁）。綜上各情以觀，證人丁○○上開證述應堪信為真實。至被告辯稱係轉讓第三級毒品愷他命予丁○○等語，核與證人丁○○證述情節不符，被告所辯無非卸責之詞，無可採取。從而，被告2次販賣第三級毒品愷他命予丁○○，共得款600元，應堪認定。
㈢事實欄一㈢所載之事實，已經證人戊○○於原審審理中結
證稱其於警詢、偵查中陳述有關向被告購買第三級毒品愷他命情節並無錯誤等語(見原審卷第49頁反面），而觀諸證人戊○○於警詢陳稱其於96年7月初第1次向被告購買第三級毒品愷他命，同年8月底9月初再向被告購買第三級毒品愷他命，96年9月4日有向被告購買第三級毒品愷他命，但未給付價金，故於翌日打電話約被告還錢等語(見偵查卷1第94－95頁），嗣於偵查中則結證稱其自96年
7月開始向被告購買毒品，最後1次係96年9月底等語(見偵查1卷第125－126頁），是依證人戊○○上開所述，證人戊○○於96年7間某日起至96年9月4日某時及96年9月底某日期間均有向被告購買第三級毒品愷他命無訛。又參以證人戊○○於96年9月5日下午7時16分以門號
0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，證人戊○○與被告有如附表乙編號3所示通話內容，復有通訊監察書及監聽譯文在卷可稽(見警卷第35－
36、75頁），且證人戊○○於偵查中結證稱其與被告所為如附表乙編號3所示通話內容，係其前向被告購買第三級毒品愷他命尚未給付價金，故於96年9月5日下午7時16分撥打被告電話，約被告在阿蓮國中見面清償積欠價金等語(見偵查卷1第126頁），足見證人戊○○證述向被告購買第三級毒品愷他命，尚非憑空虛構。再被告亦迭次陳述交付第三級毒品愷他命予戊○○3次之情(見本院卷第31、45頁）。綜上各情以觀，證人戊○○證述向被告購買第三級毒品愷他命之情，應堪信為真實。被告辯稱係轉讓第三級毒品愷他命予戊○○等語，核與證人戊○○證述情節不符，被告所辯無非卸責之詞，無可採取。至證人戊○○上開偵、審中之供述有關購買次數或謂5次或6次，但除其中3次佐以被告陳述交付3次，而得以確信外，其餘2次則乏其他佐證，故不予認定（理由詳後述）。從而，被告3次販賣第三級毒品愷他命予戊○○，得款900元，應堪認定。
㈣事實欄一㈣所載之事實，已經證人己○○於偵查及原審審
理中均結證明確(見偵查卷1第163－164頁、原審卷第51頁－第53頁反面）；又證人戊○○於原審審理中亦結證稱於96年7、8月間有與己○○一同至阿蓮國中向被告拿第三級毒品愷他命等語(見原審卷第53頁反面）；再參以被告於96年9月4日下午3時42分以持用之0000000000號行動電話撥打證人己○○之門號0000000000號行動電話，被告與證人己○○有如附表乙編號4所示通話內容，復有通訊監察書及監聽譯文在卷可稽(見警卷第35－36、77頁），且證人己○○於偵查中亦結證稱其與被告所為如附表乙編號4所示通話內容，係其找不到乙○○購買第三級毒品愷他命，故而轉向被告購買第三級毒品愷他命等語(見偵查卷1第164頁），足見證人己○○證述向被告購買第三級毒品愷他命，尚非憑空虛構。綜上各情以觀，證人己○○上開證述應堪信為真實。至被告辯稱未販賣第三級毒品愷他命予己○○等語，無非卸責之詞，自無可信。從而，被告販賣第三級毒品愷他命予己○○1次，得款500元，應堪認定。
㈤被告固否認販賣第三級毒品愷他命營利，然參諸被告與陳
釆駒係偶然認識，不是很熟，沒有恩怨，已經證人陳釆駒於偵查及原審審理中結證在卷(見偵查卷1第126頁、原審卷第44頁反面、第45頁反面）；被告與丁○○係鄰居關係，沒有仇恨，亦經證人丁○○於偵查及原審審理中結證在卷(見偵查卷1第145頁、原審卷第47頁反面）；被告與戊○○係在網咖認識，2人都在網咖才碰面，沒有恩怨，復經證人戊○○於偵查及原審審理中結證在卷(見偵查卷1第126頁、原審卷第49頁、第50頁反面）；被告與己○○不熟，沒有恩怨，已據證人己○○於偵查及原審審理中結證在卷(見偵查卷1第164頁、原審卷第51頁）；是陳釆駒、丁○○、戊○○、己○○既與被告無仇隙，倘被告係轉讓第三級毒品愷他命予其等，陳釆駒、丁○○、戊○○、己○○豈有均陳稱向被告購買第三級毒品愷他命之理？而被告與陳釆駒、丁○○、戊○○、己○○既非關係密切，衡情，被告豈有在無利可圖之情形下，將自己購買之第三級毒品愷他命轉讓予陳釆駒、丁○○、戊○○、己○○多人、多次？況被告茍無任何利潤可圖，當無甘冒重大罪刑之危險，而販賣第三級毒品愷他命之可能。因此，被告意圖營利販賣第三級毒品愷他命，甚為顯明。
綜上所述，被告意圖營利販賣第三級毒品愷他命，事證明確，犯行均堪認定。
四、核被告甲○○各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪。被告所為各次犯行，時間不同，犯意個別，應予分論併罰。
五、原判決就被告事實欄一所載犯行部分，適用毒品危害防制條例第4條第3項規定，並審酌被告為牟私利販賣第三級毒品愷他命，非但侵害他人之身心健康，更危及社會安全秩序，且行為後否認犯行，難認已有悔意，惟念及被告前未曾犯罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且被告販賣毒品之數量、金額非鉅等一切情狀，分別量處如附表甲主文欄所示之刑；復敘明扣案之NOKIA5200行動電話1具（不含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有，業據被告供陳在卷（見原審卷第58頁），且係被告與陳釆駒、丁○○、戊○○、己○○聯絡販賣毒品使用，已如前述，乃應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別在附表甲主文欄所示之罪刑項下宣告沒收，另被告各次販賣第三級毒品愷他命之所得雖均未扣案，亦仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在附表甲主文欄所示之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，至扣案之門號0000000000號SIM卡1張係邱紳展申請，為邱紳展所有，故不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回，並由本院就被告數罪之宣告刑定其應執行之刑。
乙、撤銷改判部分
一、公訴意旨另以：被告於96年7月間某日起至96年9月4日止（上開有罪部分除外），在高雄縣阿蓮鄉之「168釣蝦場」及阿蓮國中外等處，每次販賣愷他命1包予戊○○，尚另有共計2次之販賣行為。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，係以證人戊○○之證述，並有監聽譯文附卷及行動電話1具扣案可佐，資為論據。
三、訊據被告否認有此部分犯行，辯稱並未販賣第三級毒品愷他命予戊○○等語。又查，證人戊○○除分別於96年7月間某日、96年8月底9月初間某日及96年9月4日向被告購買第三級毒品愷他命各1次（此部分已經本院判決有罪），已如前述外，被告於96年7月間某日起至96年9月4日止之間，另有販賣第三級毒品愷他命予證人戊○○2次之情，除證人戊○○之指訴，尚無其他證據足資佐證。另卷附96年9月5日之監聽譯文及扣案行動電話1具僅足以證明被告與證人戊○○於96年9月5日下午7時16分有電話聯絡，亦不能證明被告於96年7月間某日起至96年9月4日止之間，另有販賣第三級毒品愷他命予證人戊○○2次一節。此外，復無其他證據足佐被告於96年7月間某日起至96年9月4日止之間另有販賣第三級毒品愷他命予證人戊○○2次，被告此部分犯行即屬不能證明。
四、原審疏未詳查，率認被告除上開販賣第三級毒品愷他命戊○○有罪部分外，另有販賣第三級毒品予戊○○2次犯行，而予論罪科刑，尚有違誤。被告上訴意旨否認犯行，非無理由，自應由本院將原判決除上開販賣第三級毒品愷他命戊○○有罪部分外撤銷，諭知被告無罪判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項、刑法第11條、刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國98年7月27日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月27日
書記官楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表甲：
┌──┬───────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼─────────────────────┤│1│事實欄一㈠販賣│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。│││第三級毒品予陳│扣案之NOKIA5200行動電話壹具（不含門號0929│││采駒│108045號SIM卡）沒收；未扣案之販賣第三級││││毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│2│事實欄一㈠販賣│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。│││第三級毒品予陳│扣案之NOKIA5200行動電話壹具（不含門號0929│││采駒│108045號SIM卡）沒收；未扣案之販賣第三級││││毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│3│事實欄一㈡販賣│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。│││第三級毒品予葉│扣案之NOKIA5200行動電話壹具（不含門號0929│││茂祥│108045號SIM卡）沒收；未扣案之販賣第三級││││毒品所得財物新臺幣參佰元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│4│事實欄一㈡販賣│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。│││第三級毒品予葉│扣案之NOKIA5200行動電話壹具（不含門號0929│││茂祥│108045號SIM卡）沒收；未扣案之販賣第三級││││毒品所得財物新臺幣參佰元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│5│事實欄一㈢販賣│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。│││第三級毒品予吳│扣案之NOKIA5200行動電話壹具（不含門號0929│││同振│108045號SIM卡）沒收；未扣案之販賣第三級││││毒品所得財物新臺幣參佰元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│6│事實欄一㈢販賣│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。│││第三級毒品予吳│扣案之NOKIA5200行動電話壹具（不含門號0929│││同振│108045號SIM卡）沒收；未扣案之販賣第三級││││毒品所得財物新臺幣參佰元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│7│事實欄一㈢販賣│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。│││第三級毒品予吳│扣案之NOKIA5200行動電話壹具（不含門號0929│││同振│108045號SIM卡）沒收；未扣案之販賣第三級││││毒品所得財物新臺幣參佰元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│8│事實欄一㈣販賣│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。│││第三級毒品予吳│扣案之NOKIA5200行動電話壹具（不含門號0929│││文展│108045號SIM卡）沒收；未扣案之販賣第三級││││毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴───────┴─────────────────────┘附表乙：
┌──┬──────┬──────┬──────────┐│編號│時間│電話聯絡情形│通話內容│├──┼──────┼──────┼──────────┤│1│96年9月5日│丙○○以門號│丙○○：我現在要過去│││下午7時17分│0000000000號│，你沒算1就││││行動電話撥打│好。││││被告持用之門│被告：怎樣？││││號0000000000│丙○○：沒辦法算1就││││號行動電話│好。│││││被告：你是沒有了。│││││丙○○：是啊。│││││被告：你在哪？│││││丙○○：我在市場要騎│││││去你那裡。│││││被告：好。│├──┼──────┼──────┼──────────┤│2│96年8月20日│丁○○以門號│丁○○：紳仔呢，我到│││上午3時20分│0000000000號│家了。││││行動電話撥打│被告：到家了。││││被告持用之門│丁○○：車子排好了，││││號0000000000│我要走進去。││││號行動電話│被告：好。│││││丁○○：麻煩。│││││被告：沒關係。│││││丁○○：你不要逼我。│││││被告：不會啦，我已│││││經說過。│││││丁○○：我會盡量拿給│││││你，我向 田仔 │││││那邊用完，再│││││用你這邊。│││││被告：嗯。│││││丁○○：看你意思是怎│││││樣，田仔那邊│││││拖著，用你這│││││邊也沒問題。│││││被告：我已經向你說│││││過一半給他，│││││一半給我。│││││丁○○：我要釐清以後│││││不再向他拿。│││││被告：瞭解，早點睡│││││。│├──┼──────┼──────┼──────────┤│3│96年9月5日│戊○○以門號│戊○○：喂。│││下午7時16分│0000000000號│被告：你在哪？││││行動電話撥打│戊○○：我在家。││││被告持用之門│被告：過來國中。││││號0000000000│戊○○：晚一點可以嗎││││號行動電話│？│││││被告：多久？│││││戊○○：差不多8、9│││││點。│││││被告：你人都在阿蓮│││││？│││││戊○○：我可能去路竹│││││。│││││被告：你那來路竹。│││││戊○○：你沒趕明天再│││││拿。│││││被告：有空再打給你│││││，近的話我過│││││去拿，遠的話│││││明天。│││││戊○○：好。│├──┼──────┼──────┼──────────┤│4│96年9月4日│被告以持用之│己○○：和你商量一下│││下午3時42分│門號00000000│，算我的東西││││45號行動電話│明天才會下來││││撥打己○○之│，現人家要1││││門號00000000│師，我向你借││││30號行動電話│1師，明天下│││││來才給你。│││││被告：我這也沒有。│││││己○○：你那沒有？│││││被告：也被人調去，│││││你朋友要你現│││││沒有？│││││己○○：嗯│││││被告：你明天才會下│││││來？│││││己○○：明天我頂線說│││││從高雄下來順│││││便拿給我，那│││││是否有「3」│││││？│││││被告：也被人調走…│││││…│└──┴──────┴──────┴──────────┘