裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1521號刑事判決
裁判日期：民國98年09月01日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1521號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（96年度調偵字第951號、96年度偵字第747號、1945號），本院判決如下：
主文乙○○犯如事實欄所示詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月；犯如事實欄之㈠所示詐欺取財罪，處有期徒刑肆月；犯如事實欄之㈡㈢、事實欄所示詐欺取財罪，共叁罪，各處有期徒刑貳月；犯如事實欄所示行使偽造私文書罪，共叁罪，各處有期徒刑貳月，簽帳單上偽造之「丙○○」署押各壹枚，均沒收；犯如事實欄所示行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月；犯如事實欄所示侵占罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑叁年，簽帳單上偽造之「丙○○」署押共叁枚，均沒收。
其他被訴犯詐欺得利罪部分無罪。
事實
一、乙○○於民國93年11月間，明知其投資經營之餐廳、服裝店、海產店等生意均有虧損，並積欠員工薪水及地下錢莊債務，上開生意均已瀕臨倒閉，無力償還債務，竟為尋求資金奧援以解財務上燃眉之急，而意圖為自己不法之所有，明知當時並無魚貨需運送，仍以欠缺資金，進口之魚貨在菲律賓海關無法進口為由，親自並透過不知情之女友辛○○，向丁○○（原名 陳羿鈞 ）要求先行借款以墊付所需款項，事後再返還，丁○○因而陷於錯誤，信以為真，陸續交付新台幣（下同）200萬元予辛○○轉交乙○○，嗣乙○○一直未歸還上開款項，丁○○始知受騙。
二、乙○○與丙○○於96年6月間在網路上認識，曾為男女朋友，乙○○為清償對地下錢莊之欠款，竟明知其並無資力，仍意圖為自己不法之所有，㈠於96年7月16日，在高雄縣澄清湖棒球場，以有一批魚貨需由高雄市前鎮漁港運往大陸地區，需要運費為由，向丙○○借款，丙○○因而陷於錯誤，於同日先以向台新銀行預借現金之方式，從高雄縣鳳山市台新銀行提款機提領4萬元，另在高雄縣澄清湖附近之郵局，以提款卡由其女甲○○郵局第00000000000000000號帳戶（下稱系爭郵局帳戶）提領10萬元，總計14萬元均在提領處交付予乙○○，並於翌日即同年月17日，復在澎湖縣某郵局，以提款卡由系爭郵局帳戶提領4萬元，並在該郵局門口交付予乙○○。㈡於同年月20日，在高雄市縣某不詳地點，乙○○又以要派3名員工至菲律賓收魚貨，需錢購買機票為由，向丙○○借款，使丙○○陷於錯誤，在高雄市○○區○○路郵局，以提款卡由系爭郵局帳戶提領5萬5千元，連同身上之現金5千元共計6萬元，在該郵局前交付予乙○○。㈢於同年8月6日中午，在自小客車上，乙○○再以需支付菲律賓工人工錢為由，向丙○○借款，使丙○○陷於錯誤，在高雄市○○區○○路三商美邦人壽保險股份有限公司（下稱三商美邦公司），以該公司保單質借7萬元，於取得該公司給付質借上開金額之支票後，將支票在高雄市○○路之世華銀行交付乙○○，由乙○○在世華銀行提示後領款。乙○○總計因此詐得31萬元。
三、乙○○又意圖為自己不法所有，於96年8月27日，在丙○○高雄市○鎮區○○路住處，以幫忙繳卡費，但未收到帳單，需要卡號為由，致丙○○不疑有他，陷於錯誤，交付其申領之永豐信用卡股份有限公司（下稱永豐信用卡公司）第0000000000000000號信用卡，乙○○於詐得上開信用卡後，隨即於如附表所示時間、地點，分別持上開信用卡前往如附表所示家樂福分店，偽簽「丙○○」之署名於如附表所示金額之簽帳單上，再將系爭信用卡簽帳單交付各該商店而行使之，以表示申辦該信用卡之人確認交易標的、金額及委託永豐銀行先行代為支付簽帳消費之意，並作為各特約商店經由收單銀行而向永豐銀行請款之用，致上開特約商店誤認係申辦該信用卡之人親自消費而陷於錯誤，並分別交付如附表刷卡金額欄所示金額之商品，且使發卡銀行永豐信用卡公司因而先行代為墊付所消費之款項，而足生損害於丙○○、高雄縣鳳山市家樂福鳳山店、成功店，及永豐信用卡公司。
四、於96年8月1日，因乙○○知悉丙○○有意購屋，便代為購買位於高雄市○鎮區○○○路○○○號2樓之房地（下稱系爭房地），經乙○○與賣方代理人 林仕文 接洽，約定買賣價金為320萬元，訂金70萬元，簽約當天給付定金19萬元，嗣後丙○○先於上開住處，將其申領之高雄三信合作社第00000000000000號帳戶（下稱系爭三信帳戶）及系爭郵局帳戶之存摺及印章，交付予乙○○，授權由乙○○自該2帳戶提領訂金餘款51萬元（未指定應自何帳戶提領何金額），作為支付買賣系爭房地訂金之用。嗣乙○○先於96年8月8日，在高雄市○○路上之三信合作社，自系爭三信帳戶中提領48萬元，乙○○明知丙○○所交付之帳戶係供其提領支付訂金51萬元使用，提領48萬元後，僅被授權得再提領3萬元，竟意圖為自己不法所有，基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，於96年9月3日在位於高雄縣澄清湖附近之郵局，於取款憑條上盜用甲○○之印鑑章，而偽造甲○○取款17萬元之私文書，再持以交付不知情之該郵局承辦人，使該承辦人誤認超過3萬元部分，乙○○係經甲○○之授權而前來領款，遂將帳戶內存款17萬元交付予乙○○，乙○○因而詐得14萬元，足以生損害於郵局對於帳戶管理之正確性。乙○○依授權提領應繳交定金之51萬元後（48萬＋3萬＝51萬，另14萬元係乙○○所詐得），另意圖為自己不法所有，基於侵占他人財物之犯意，僅於96年9月3日交付賣方代理人林仕文11萬元，而將餘款40萬元（51萬－11萬＝40萬），變易持有為所有，加以侵占入已。待丙○○發現其系爭郵局帳戶被提領17萬元，系爭三信帳戶被提領48萬元，合計65萬元（17萬＋48萬＝65萬），超過授權提領繳交定金之金額51萬元後，驚覺有異，於96年10月19日欲找尋乙○○時，乙○○已失去聯絡，經丙○○自行聯絡賣方屋主後，發現受騙，始悉上情。
五、案經陳羿鈞、丙○○訴請高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而檢察官於偵查中訊問被告以外之人時，可能係以被告或以證人身份進行訊問，倘檢察官於訊問前，已依不同身份所應適用之程序，分別告知刑事訴訟法第95條關於訊問被告應先告知之事項，或同法第180條、第181條、第
186條第2項之證人拒絕證言權，使該受訊問之人瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種訊問方式之偵查作為，即難謂於法有違，從而刑事訴訟法第159條之1第2項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應包括以被告身分，或以證人（應具結）身分所為之陳述，其證據能力之有無，悉依有無不可信之情況為斷。而本件證人丁○○、庚○○、丙○○、林仕文於檢察官偵訊時所為之陳述，檢察官係以證人身分進行訊問，訊問前均已告知刑事訴訟法第
180條、第181條、第182條之規定（詳臺灣高雄地方法院檢察署96年度調偵字第951號卷【下稱偵㈢卷，影印卷】第
8頁、臺灣高雄地方法院檢察署96年度他字第9344號卷【下稱偵㈠卷】第17頁），已適法使上開受訊問之人，瞭解其當時係基於何種身分應訊，及得知可行使之權利，訊問程序難認有何違誤，且亦查無任何事證足認上開證人所為之陳述有顯不可信之情況，則應認上開陳述均有證據能力。
㈡又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，雖不得作為證據，但依同法第159條之5規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，仍得作為證據，且如當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。而本件關於證人丙○○、林仕文於警詢中之陳述、證人丙○○於檢察事務官偵查中之陳述，被告於本院行準備程序時，均明確表示同意有證據能力（詳本院97年度審訴字第1588號卷【下稱審查卷】第103頁），且被告亦未於審理過程中聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，因認上開證據均具有證據能力。
二、有罪部分之事實認定：㈠事實欄部分：
訊據被告乙○○雖自承透過辛○○向告訴人丁○○陸續借用
200萬元，然矢口否認有詐騙情事，辯稱因當時並無參與十里洋行公司在菲律賓經營海產之業務，不可能陳稱有進口之魚貨在菲律賓海關無法進口云云：惟查：
⒈本件告訴人丁○○、庚○○原係對被告及辛○○提起共同
詐欺500萬元之告訴，其中包含事實欄被告透過辛○○向丁○○借用之200萬元，此有告訴狀1份附卷可稽（詳偵㈢卷第25頁起），而檢察官偵辦過程中，被告、辛○○及丁○○、庚○○於96年3月23日，經高雄市苓雅區調解委員會調解成立，雙方確認前述500萬元業已償還18萬元，並就其餘未償還之482萬元部分，達成由被告及辛○○連帶清償之協議，給付方式如下：⑴96年3月5日先行給付6萬元，⑵96年3月至97年2月每月償還2萬元，⑶97年3月至109年7月每月償還3萬元，⑷109年8月償還
5萬元，此有調解書1份附卷可稽（詳偵㈢卷第3至4頁），被告既願就事實欄之借用金額與丁○○達成調解，參酌丁○○證稱略以：以100萬元參加被告發起之入股投資後，被告又與辛○○向其借用200萬元等語（詳偵㈢卷第9頁、本院卷第194至195頁），足見被告所承與事實相符，被告確曾透過辛○○協助，於事實欄所載時間，向被告借用200萬元之事實，應可認定。
⒉依證人即告訴人丁○○另證稱略以：被告說魚貨在菲律賓
海關，無法運送回來，希望再借200萬元作為營運所用，伊陸續貸款，共給付200萬元予被告，除被告本人外，被告亦透過女友辛○○遊說等語（詳偵㈢卷第9頁、本院卷第194頁）；又依證人即十哩洋行國際股份有限公司（下稱十哩洋行）董事戊○○證稱略以：被告有投資十哩洋行，投資金額約90萬元，十哩洋行係在菲律賓開設冷凍廠，將冷凍魚貨進口台灣銷售，被告曾借用十哩洋行名義與中國鋼鐵股份有限公司職工福利委員會職工福利社（下稱中鋼公司、中鋼福利社）簽約等語（詳本院卷第239至243頁）；另依證人即中鋼福利社人員己○○證稱略以：中鋼福利社曾與十哩洋行訂立供應魚貨契約，履約期間自93年12月1日起至94年5月31日止，十哩洋行之聯絡人為被告等語（詳本院卷第234至237頁）；且被告自承略以：伊投資十哩洋行約90萬元，並以十哩洋行名義標到中鋼福利社供應魚貨契約（詳本院卷第208頁、第244頁）；經核證人戊○○所證被告投資十哩洋行出資情形，與被告所承大致相符，且所證十哩洋行出借名義供被告與中鋼福利社簽訂供應魚貨契約部分，亦與被告所承、證人己○○所證大致相符，此外復有十哩洋行之公司登記資料、十哩洋行與中鋼福利社所訂魚貨供貨契約之附件、以十哩洋行名義開予中鋼福利社之統一發票附卷可稽（詳本院卷第30至66頁、第276至289頁偵㈢卷第57至66頁），從而上開證人戊○○、 黃阿叔 所證及被告所承部分，均堪信為真實。綜上，丁○○既於93年11月間出借200萬元予被告營運周轉，金額非低，衡情對相關出借細節必加以注意，所證可信性當高，且丁○○所為被告以魚貨在菲律賓海關無法運回台灣，亟需營運資金為由向伊借款之所證，與證人戊○○證稱被告投資十哩洋行，而十哩洋行之投資即在菲律賓開設冷凍廠，以便將該地魚貨進口台灣之證述內容，亦屬相符，況丁○○已具結願負偽證責任，所證當經深思熟慮，較無可能隨意證述，所證自堪信為真實，則本件被告係以魚貨在菲律賓海關無法進口為由，向丁○○借用200萬元，以為所營事業營運周轉之事實，應可認定，參酌被告自承略以：因時間已久，且當時經常出國，故對該部分已無印象等語（詳本院卷第262頁），則所辯不可能以上開理由向丁○○借款，自難認與事實相符，不足採信。
⒊又依被告自承略以：伊當時在高雄市○○路、裕誠路及高
雄縣鳳山市有3家餐廳及服裝店，但自SARS疾病影響後，該餐廳、服裝店生意即已大不如前，本件向丁○○所借款項，主要用以清償債務，即拆東牆補西牆，主要是積欠員工薪水，且欠地下錢莊錢，向丁○○借200萬元後，伊陸續又向地下錢莊借了約100萬元左右，94年10月離開台灣前幾個禮拜，尚且向地下錢莊借錢等語（詳本院卷第262至263頁、第209頁），且告訴人丁○○亦證稱略以：被告要離開台灣時曾告知，因欠地下錢莊錢，因而以伊出借之款項，補自己財物之洞，因被地下錢莊追著跑，因而離開台灣等語（詳本院卷第135頁），而依自網路列印之蘋果日報報導，SARS疾病肆虐係在92年5月14日前，此有自網路擷取之蘋果日報報導附卷可參，顯見被告在93年11月間向丁○○借用200萬元時，本身所經營事業生意冷清，且財務上已有無法支付債務之情形，而有瀕臨倒閉之情形，再由被告在94年10月離開台灣前尚且向地下錢莊借錢周轉之情形，益可證明被告對本件向丁○○所借之200萬元，根本無力償還，從而被告係基於為自己清償債務之不法所有意圖，以佯稱進口魚貨在菲律賓海關無法進口亟需營運資金之詐術，使丁○○誤信而陸續交付200萬元，被告有事實欄之犯行，應可認定。
⒋本件被告向丁○○借款200萬元，主要雖係透過辛○○進
行，然依丁○○證稱略以：辛○○當時與被告係男女朋友關係，辛○○是後來才知道被告事業週轉不靈等語（詳本院卷第194至195頁），辛○○與被告既有男女朋友關係，代為借貸事業資金尚屬常情，且既連被詐騙者亦證稱辛○○係事後始知悉被告週轉不靈之情，此外亦查無辛○○與被告有本件之犯意聯絡及詐騙之具體行為分擔，故而尚難認辛○○為本件之共犯，併予敘明。
㈡訊據被告對事實欄、、犯罪事實均坦承不諱，核與證
人即告訴人丙○○證稱略以：被告於事實欄所示時間、地點，共向伊詐騙31萬元，另以幫忙繳信用卡卡費，需信用卡以確認卡號為由，使伊誤信而交付永豐信用卡公司之信用卡，被告詐得該信卡後，竟持該信用卡於事實欄所示時間、地點予以盜刷，又藉代為繳交系爭房地定金51萬元之機會，分別自系爭三信帳戶、系爭郵局帳戶提領48萬元、17萬元合計65萬元，除繳交與賣方代理人11萬元外，其餘54萬元侵吞入己等語（詳臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第1945號卷【下稱偵㈡卷】第8頁、第10至11頁、第14至15頁、偵㈠卷第18至20頁、本院卷第138至150頁），證人即系爭房地賣方代理人林仕文證稱略以：系爭房地係與被告訂約，約定總價為320萬元，定金70萬元，簽約時當場繳交19萬元，96年9月3日又繳交11萬元，剩餘40萬元一直未繳納等語（詳偵㈠卷第19頁、偵㈡卷第18頁），大致相符，此外復有系爭郵局之存摺節本、三商美邦公司之保單借款審查表、三商美邦公司之保單借款約定書各1份、永豐信用卡公司之調閱簽單通知及所附簽單3份、系爭房地之不動產買賣契約書、中華郵政股份有限公司函及所附系爭郵局帳戶96年9月3日17萬元之提款單、高雄市三信合作社函及所附系爭三信帳戶96年8月8日48萬元之提款單各1份附卷可稽（詳偵㈠卷第30至32頁、第35至45頁、本院卷第177至182頁），所承堪信為真實，依被告所承、告訴人丙○○及證人林仕文之證述、上開證物所示，則被告有事實欄。、、之犯行，亦可認定。
三、論罪科刑：㈠核被告如事實欄、事實欄之㈠、㈡、㈢之所為，均係犯
刑法第339條第1項之詐欺取財罪；如事實欄之㈠所示，被告係以同一理由詐騙，僅丙○○分數次提款交付，是被告顯係基於單一犯意，於緊密相接之時間持續實施詐騙而侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，各該詐騙行為難以強行分開，應認僅係接續施行之數舉動，應包括以一行為予以評價，從而就該部分應僅論以1詐欺取財罪。
㈡按「簽帳單」係持卡人所簽署，用以證明所消費之金額，並
同意依照信用卡使用規定，一經使用或訂購物品，均應按所示之全部金額，付款予發卡銀行之文書，屬於持卡人所製作之私文書，此有最高法院91年度台上字第4531號判決意旨可資參照；是核被告如事實欄所示以代繳卡費之詐術而詐得信用卡之所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；如事實欄所示3次以詐騙所得之信用卡冒名簽署「丙○○」署押於簽帳單刷卡購物之所為，均各犯刑法第216條、第
210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪；被告以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，均應從一重之行使偽造私文書罪處斷；被告於簽帳單偽造「丙○○」署押之行為，係偽造私文書之階段行為，其偽造後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論處。
㈢又刑法第210條之偽造私文書罪，旨在處罰無製作權之人，
不法製作他人之文書，若逾越授權範圍或以欺瞞之方法蓋用他人印章，用以製作違反本人意思之文書，仍屬盜用印章而偽造私文書，此有最高法院89年度台上字第1085號判決意旨可資參照，是核被告如事實欄所示在系爭郵局帳戶提款單上填寫逾越3萬元授權範圍金額予以提領之所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條之詐欺取財罪；被告以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，均應從一重之行使偽造私文書罪處斷；被告於取款憑條上盜用印章之行為，係偽造私文書之階段行為，其偽造後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論處。
㈣另核被告如事實欄將授權範圍內所提領之51萬元，僅代為
繳交定金11萬元，其餘40萬元侵吞入己之所為，係犯刑法第
335條第1項之侵占罪。㈤被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰
審酌被告正值青壯年，不思以己力謀取經濟利益，再三向他人為詐騙或侵占財物，並於詐騙過程行使偽造私文書，嚴重破壞法秩序，影響社會治安，惟坦承大部分犯行，犯後態度尚可，前無嚴重犯罪紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（詳本院卷第3頁），素行尚加等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。
㈥被告於如附表刷卡時間欄所示時間，在如附表刷卡地點欄所
示地點，就如附表刷卡金額欄之簽帳單上所偽簽之「丙○○」署押各1枚，因無證據證明業已滅失，應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，各於關連之罪項下，併予宣告沒收。被告於系爭郵局帳戶提款單所盜用之「甲○○」印文，並非偽造，尚毋庸予以沒收。而被告既已將上開簽帳單商店存根聯交付家樂福鳳山店、成功店，最終轉交永豐信用卡公司，並將系爭郵局帳戶96年9月3日之17萬元提款單交付郵局，則該簽帳單、提款單均已非被告所有，依法自不得併予宣告沒收，另該簽帳單之客戶存根聯，並無證據證明未滅失而存在，亦不宣告沒收。
四、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告於93年10月間，以成立大洋急鮮公司名
義，且已與中鋼福利社簽訂承包中鋼公司內部海鮮食品之配送供銷業務之契約，獲利勢必豐碩為由，向丁○○及庚○○供稱，希望陳羿鈞與庚○○一同入股，共享獲利，兩人及庚○○之弟 楊文讚 即分別各以100萬元入股，嗣因庚○○見公司營運多時，卻未有任何利潤分配，詢問被告，被告始表明生意失敗，並表明願意退股並退還股金，被告為求得以取得延期清償之利益（起訴書原記載「原告為求抵償債務」，經公訴檢察官為上開更正），竟意圖為自己不法之所有，明知所提出之華南商業銀行公館分行發行，支票號碼PC0000000號、PC0000000號，發票人為「寶榮興業有限公司、 許再金 」，金額為50萬元、150萬元之支票2紙（下稱系爭支票），發票人許再金為人頭戶，上開支票根本無法兌現，係屬俗稱之「芭樂票」，竟向陳羿鈞、庚○○二人再三保證該支票一定可以兌現，致陳羿鈞、庚○○陷於錯誤，而加以收受，致使自己獲有緩期清償之利益，惟系爭支票到期提示時卻因被列為拒絕往來戶而遭退票，陳羿鈞、庚○○2人始知受騙因認被告涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪等語。
㈡按刑法第339條第2項之詐欺得利罪，除需施用詐術外，並
以得財產上不法之利益，為其成立要件，債務人以詐術獲允延期清償債務，是否有財產上之利益，應就具體事實詳加審認，債務人如確因延期履行債務而得財產上不法之利益，固應構成上開條項之罪，否則僅屬民事上清償債務之問題，應不為罪；又民法第320條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅；被告等以上開支票及本票清償應給付自訴人之會款，彼此間既無另有意思表示，則該支票及本票屆期未獲兌現，依上開規定，其應給付之會款舊債務仍不消滅，被告等無法獲得免除債務之不法利益甚明，揆諸首開說明，尚與以詐術得財產上不法利益罪之構成要件有間，要難令負該項罪責，此有最高法院86年度台非字第31號判決意旨可資參照。
㈢公訴意旨認被告涉犯詐欺得利罪嫌，無非以丁○○、庚○○
所證、股東合約書、庚○○匯款之單據、丁○○之存摺節本、系爭支票及退票理由單、許再金之起訴書及票據信用資訊連結作業查詢明細表、中鋼福利社函、十哩洋行魚貨類合約附件、福利社供應商供應總表為主要依據，而訊據被告自承因丁○○、庚○○、楊文讚各入股100萬元，丁○○、庚○○（含楊文讚入股部分）事後要求退股，其等2人經常找伊要錢，所以先看報紙以1張約5至6千元價格購買系爭支票，依丁○○指示，先交給庚○○，再慢慢想辦法還錢等語。經查：依證人即告訴人丁○○證稱略以：於93年10月間，被告及辛○○向伊表示其等已成立大洋急鮮公司，並與中鋼福利社訂立魚貨供應契約，希望伊入股分紅，伊遂鼓吹庚○○亦入股，結果伊與庚○○及庚○○之弟楊文讚各入股100萬元，因未依約分紅，要求退股，因庚○○係伊鼓吹入股，故希望被告先退還庚○○，被告以系爭支票給付退還庚○○之錢等語（詳偵㈢卷第8至9頁、第55頁、本院卷第189至
195頁），證人庚○○證稱略以：因丁○○遊說而投資100萬元，伊弟楊文讚亦入股100萬元，後來要求退股，被告交系爭支票以退還伊與楊文讚各100萬元入股金，支票經提示退票等語（詳偵㈢卷第9至10頁、第55頁、本院卷第195至
199頁），核與被告所承大致相符，此外復有股東合約書1份、系爭支票2份、退票理由單、許再金申設公司幫忙逃漏稅之起訴書、票據信用資訊連結作業查詢明細表、中鋼福利社函及所附十哩洋行魚貨類合約附件、福利社供應商供應總表、華南商業銀行公館分行系爭支票之帳戶被列為拒絕往來戶函、高雄縣政府函及所附大洋急鮮商行營利事業登記資料各1份附卷可稽（詳偵㈢卷第28至31頁、第36至38頁、第44至50頁、第56至66頁、本院卷第12頁至28頁），則被告確有公訴意旨所指邀約入股，及以系爭支票退還庚○○入股金之行為，且系爭支票屆期提示遭退票之事實，固可認定，然被告以系爭支票交付庚○○以退還入股股金之方式，無非單純以轉讓系爭支票權利以清償對庚○○之債務（含楊文讚部分），被告與庚○○並無另為免除債務或同意減免系爭支票屆期前遲延利息之約定，則系爭支票提示不獲付款時，被告原有同意退還股金之債務及遲延利息等均未獲得減免；又被告既係遭丁○○、庚○○催討股金，始將上開支票交付庚○○，則被告顯係欲以此支票搪塞丁○○、庚○○之催討，並無藉以免除債務之意思，事實上亦終無得以免除債務之可能，亦即無獲得財產上不法之利益，依上開最高法院判決意旨所示，自難認被告獲有何財產上不法利益，公訴意旨認被告涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，自有未合，此部分應為被告無罪之諭知。
㈣依證人己○○證稱略以：中鋼福利社曾與十哩洋行曾訂立自
93年12月1日起至94年5月31日止之供應魚貨契約，十哩洋行之聯絡人為被告，依該契約所供應之魚貨價格係固定等語（詳本院卷第234至237頁），證人戊○○證稱略以：被告曾借用十哩洋行名義與中鋼福利社訂立供應魚貨契約等語（詳本院卷第243頁），另參酌中鋼福利社函所附該福利社與十哩洋行所簽訂供應魚貨契約附件（詳偵㈢卷第57頁）所示，被告邀約丁○○、庚○○入股時，確曾借用十哩洋行名義，與中鋼福利社簽訂供應魚貨契約之事實，應可認定，且依行政院農業委員會漁業署函覆上開中鋼福利社與十哩洋行簽訂之供應魚貨契約附件所示魚貨價格顯示，11種約定供應魚貨中，除日本鹹魚無市場價格資料外，其餘10種約定供應之魚貨中，虱目魚、白北魚、肉魚、白鯧魚之93年12月至94年
5月間即供貨期間價格，明顯高於93年11月即訂約時之價格，此有該署函及所附平均價格比較表附卷可稽（詳本院卷第
75至76頁），而依己○○所證，該契約係約定以固定價格供應魚貨，被告所辯因魚貨價格飆漲，致供應中鋼福利社魚貨之生意虧錢，即難認有何不實，而可採信，則自難因被告事後無法依約分紅及無力退還入股股金，逕謂有詐欺取財之犯行，從而亦無法認被告該部分行為與事實欄所示被告向丁○○借款詐騙行為間有連續犯之一罪關係，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第339條第1項、第216條、第210條、第335條第1項、第55條、第51條第5款、第219條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟到庭執行職務。
中華民國98年9月1日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官曾仁勇法官鄭峻明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年9月1日
書記官吳韻芳附錄論罪科刑法條：
法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────┬─────┬──────┐│編號│刷卡時間│刷卡金額│刷卡地點│├──┼──────────────┼─────┼──────┤│1│96年8月27日上午11時29分34秒│596元│家樂福鳳山店│├──┼──────────────┼─────┼──────┤│2│96年8月27日下午6時19分28秒│1,206元│家樂福成功店│├──┼──────────────┼─────┼──────┤│3│96年8月28日上午11時43分29秒│49,970元│家樂福成功店│└──┴──────────────┴─────┴──────┘