裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第796號刑事判決
裁判日期：民國94年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第796號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第63號中華民國94年2月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署93年度毒偵字第3500、5216號；及移送併辦：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第59、163號），提起上訴，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理（94年度毒偵字第1609號），本院判決如下：
主文原判決關於甲○○被訴施用第一級毒品及所定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月。扣案之海洛因拾叄包（淨重共計壹貳點捌玖公克，空包裝重共計伍點叄叄公克）及海洛因殘渣袋陸個，均沒收銷燬之，扣案之藥鏟壹支沒收之。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分及上訴駁回部分所處有期徒刑，應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○前於民國八十二年間，曾因竊盜及違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處有期徒刑八月、二年九月及七月確定，並經裁定定應執行刑三年八月；其復於八十二年間，又因違反麻醉藥品管制條例案件，經法院判處有期徒刑七月確定，嗣二案經接續執行，甲○○入監執行後，於八十三年十月十八日因縮短刑期假釋出監，其於假釋期間，再因竊盜及妨害風化等案件，經法院判處有期徒刑四月及一年確定，並定應執行刑為一年二月，且為法院撤銷前述之假釋，甲○○於八十六年十二月十九日入監接續執行殘刑二年七月十九日與前開應執行刑，復於八十八年十月二十五日因縮短刑期假釋出監，嗣再於八十九年間，因竊盜、贓物等案件，經法院判處有期徒刑一年、六月確定，並經撤銷假釋，而於九十年八月十日再行入獄執行前開有期徒刑及撤銷假釋之殘刑十一月十六日，甲○○另再於九十二年十一月二十八日因縮短刑期假釋出監，甫於九十三年二月六日因假釋交付保護管束期滿視為執行完畢；其前於八十九年間，已因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於九十年八月九日因強制戒治執行期滿，乃由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十年九月十二日以九十年度戒毒偵字第四五五號為不起訴處分確定；詎甲○○仍不知戒絕，於前開強制戒治執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年三月底某日起至九十四年三月五日凌晨二、三時許止，在其位於臺中縣大里市○○路○○○號住處及彰化縣田中鎮不詳地址之友人住處等地，以將少許第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸取其煙氣之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；又另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，亦自九十三年三月底某日起至九十三年十二月三十日下午五時許止，在上址住處內，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球上加熱燒烤，使之產生煙霧後，再以口鼻吸取其煙氣之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於㈠於九十三年九月三日下午三時五十五分許，在上址住處為警查獲，並扣得海洛因殘渣袋三個及安非他命吸食器一組；㈡再於九十三年十二月二日下午一時許，在上址住處為警查獲，並扣得海洛因四小包（淨重3.86公克，空包裝重0.92公克）、安非他命六小包（含袋毛重共計12.6公克）；㈢復於九十三年十二月二十日下午七時二十分許，在上址住處為警查獲，並扣得海洛因二小包（淨重1.49公克，空包裝重1.27公克）、安非他命一小包（含袋毛重1.38公克）、安非他命吸食器二組；㈣另於九十三年十二月三十日下午六時二十分許，在上址住處為警查獲，並扣得海洛因二小包（淨重0.39公克，空包裝重0.74公克）、安非他命二小包（含袋毛重共計0.9公克）、海洛因殘渣袋三個、安非他命殘渣袋一個、藥鏟一支；㈤又於九十四年三月七日中午十二時三十分許，在臺中市○○路二之五五號富仙大飯店三○一號房內為警查獲，並扣得其所有之海洛因五小包（淨重7.15公克，空包裝重2.40公克）。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局、臺中市警察局第三分局先後報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺中縣警察局、臺中縣警察局霧峰分局分別報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承其有右揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行不諱，惟於上訴狀及本院準備程序時始辯稱：伊都是把兩種毒品一起放在玻璃球再吸它的煙，為一行為觸犯數罪名，應從一重處斷，故伊應僅犯施用第一級毒品罪，不應再論施用第二級毒品罪云云。經查：關於右揭施用第一、二級毒品之事實，迭據被告供承不諱，且被告於第一次為警查獲時所採集之尿液經送檢驗結果，呈嗎啡及安非他命之陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告一份附卷可稽；而被告於最後一次為警查獲時所採集之尿液經送檢驗結果，亦呈嗎啡及安非他命之陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可憑。再者，被告第二次被查獲之海洛因四小包（淨重3.86公克，空包裝重0.92公克）、被告第三次被查獲之海洛因二小包（淨重1.49公克，空包裝重1.27公克）、被告第四次被查獲之海洛因二小包（淨重0.39公克，空包裝重0.74公克）、被告第五次被查獲之海洛因五小包（淨重7.15公克，空包裝重2.40公克），經送法務部調查局化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確均含第一級毒品海洛因成分，此有該局鑑定通知書四紙在卷可按。此外，復有被告所有供其施用毒品之安非他命九小包（含袋毛重共計14.88公克）、海洛因殘渣袋六個、安非他命殘渣袋一個、藥鏟一支及安非他命吸食器三組等證物扣案可資佐證，是被告自白其有連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，應堪信為真實。至被告於上訴狀及本院準備程序時復辯稱：伊都是把兩種毒品一起放在玻璃球再吸它的煙，為一行為觸犯數罪名，應從一重處斷，故伊應僅犯施用第一級毒品罪，不應再論施用第二級毒品罪云云。然查：被告於九十三年十二月三日檢察官訊問時供稱：「（問：你施用毒品的方法如何？）海洛因我用香煙的，安非他命用玻璃球吸」等語（見93毒偵5216卷第59頁）；再於九十三年十二月二十一日警詢時供稱：「我均在我住處廚房將海洛因毒品摻入香煙內點火吸食；將安非他命利用吸食器點火使產生白煙用嘴吸食」等語（見94毒偵59卷第27頁）；復於九十三年十二月二十一日檢察官訊問時供稱：「．．．海洛因摻在香煙內，安非他命用玻璃球吸食器施用．．．」」等語（見94毒偵59卷第48頁）；另於九十三年十二月三十日警詢時供稱：「（問：
你如何施用毒品海洛因及安非他命？）用藥鏟將毒品海洛因放入香菸內用打火機點燃後吸食香菸，用自己做的過濾器放入安非他命後點燃後吸食白煙」等語（見94毒偵163卷第22頁）；又於九十四年二月二日原審審理時供稱：「（問：海洛因在何處如何施用？）都在我大里市家中摻入香煙當中吸食」、「（吸食安非他命的）方式是以玻璃球吸食」等語（見原審卷第67頁），可見被告於警詢、偵訊及原審審理時均係稱其就第一、二級毒品施用之方式有別，故其事後改稱：伊是將第一、二級毒品摻起來一起施用云云，顯為飾卸之詞，不足採信。又被告曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於九十年八月九日因強制戒治執行期滿，此有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等在卷足憑，足認被告係於強制戒治執行完畢釋放後之五年內再犯本件施用毒品之罪。本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
二、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所指之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同法條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為其施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，俱為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖未敘及被告自九十三年十二月二日第二次遭查獲之翌日起以後之連續施用毒品海洛因與安非他命犯行，然此部分犯行與前開已起訴且經認定有罪部分，均有連續犯之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，復為檢察官移送併辦，本院自應併予審理。被告所犯前開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰之。又被告前於八十二年間，曾因竊盜及違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處有期徒刑八月、二年九月及七月確定，並經裁定定應執行刑三年八月；其復於八十二年間，又因違反麻醉藥品管制條例案件，經法院判處有期徒刑七月確定，嗣經接續執行，被告入監執行後，於八十三年十月十八日因縮短刑期假釋出監，其於假釋期間，再因竊盜及妨害風化等案件，經法院判處有期徒刑四月及一年確定，並定應執行刑為一年二月，且為法院撤銷前述之假釋，被告於八十六年十二月十九日入監接續執行殘刑二年七月十九日與前開應執行刑，復於八十八年十月二十五日因縮短刑期假釋出監，嗣再於八十九年間，因竊盜、贓物等案件，經法院判處有期徒刑一年、六月確定，並經撤銷假釋，而於九十年八月十日再行入獄執行前開有期徒刑及撤銷假釋之殘刑十一月十六日，被告另再於九十二年十一月二十八日因假釋出監，甫於九十三年二月六日因假釋交付保護管束期滿視為執行完畢，有前開臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件皆為有期徒刑以上之二罪，均屬累犯，應依刑法第四十七條規定，俱予遞加重其刑。
三、原審就被告施用第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第五十六、第四十七條等規定，併審酌被告為國中肄業，智識程度不高（見臺中縣警察局霧峰分局詢問筆錄教育程度欄），其前已因施用毒品犯行，經觀察勒戒及強制戒治，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且被告於本件施用毒品之期間持續甚久，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且被告於犯後於原審訊問時坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處有期徒刑七月，其認事用法及量刑均無不合，應予維持，被告就此部分提起上訴，以其都是把兩種毒品一起放在玻璃球再吸它的煙，應從一重之施用第一級毒品罪論斷云云，尚無理由，應予駁回。至關於被告施用第一級毒品部分，原審判決對被告論罪科刑，固非無見，惟原審法院就被告於九十三年十二月三十日下午五時許以後至九十四年三月五日凌晨二、三時許止之連續施用海洛因犯行未及併予審理，尚有未洽。被告就此部分提起上訴，以其都是把兩種毒品一起放在玻璃球再吸它的煙，應從一重之施用第一級毒品罪論斷云云，其此部分上訴理由亦無可採，然原審判決關於此部分既有上開可議之處，仍應由本院將原審判決關於施用第一級毒品部分予以撤銷改判。爰審酌被告為國中肄業，智識程度不高（見臺中縣警察局霧峰分局詢問筆錄教育程度欄），其前已因施用毒品犯行，經觀察勒戒及強制戒治，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且被告於本件施用毒品之期間持續甚久，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且被告於犯後於原審訊問時坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又原判決所定執行刑，因部分罪刑之撤銷改判而失所依附，並撤銷之，茲就撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之有期徒刑，定其應執行之刑如主文第四項所示。
四、又扣案之海洛因十三包（淨重共計12.89公克，空包裝重共計5.33公克），屬第一級毒品，而其包裝袋十三個及海洛因殘渣袋六個，內均含海洛因殘渣而無法析離，皆應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；再扣案之藥鏟一支，雖非屬專供施用毒品之器具，惟係被告所有，供其施用毒品海洛因所用之物，業經被告供明在卷（見原審卷第49頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併為沒收之諭知。至被告第三次為警查獲時所扣得之電子磅秤三台、夾鏈袋二包，被告已陳稱與施用毒品無關（見原審卷第四八頁），本院復查無具體事證足認該等物品係供被告施用毒品所用之物，既與沒收要件未合，茲不併予宣告沒收，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年8月25日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官林宜民法官許秀芬上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官金珍華中華民國94年8月26日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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