裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院113年上訴字第939號刑事判決
裁判日期：民國113年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度上訴字第939號上訴人即被告 李榮仁 選任辯護人 蘇文奕 律師（法扶律師）上訴人即被告 林楚翔 選任辯護人 江信賢 律師
鄭安妤 律師 張中獻 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度重訴字第22號，中華民國113年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第31230號；移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第334號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
二、本件上訴人即被告李榮仁、林楚翔（下稱被告2人）不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴。又被告2人於本院民國113年8月15日審理時均已陳明：僅就原審判決量刑部分上訴。對於原審判決所認定的事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收均承認，沒有不服，也不要上訴等語（見本院卷第210頁），均業已明示僅就判決之刑提起上訴，依據前開說明，本案本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收等其他部分。是本案關於犯罪事實及所犯法條（罪名）、沒收等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。
貳、駁回上訴之理由：
一、被告李榮仁上訴意旨略以：被告李榮仁因向「天外飛仙」訂購精品而匯款人民幣18萬元予「天外飛仙」後，「天外飛仙」卻遲遲不交付精品，亦不願還款，被告李榮仁為了減少損失，被迫接受以扣案之15罐大麻蠟抵償新臺幣6萬5千元，然該15罐大麻蠟甫入我國境內即為警查獲，並未流入市面，且被告李榮仁亦未因此獲取利益。又被告李榮仁有一年幼聽障之女兒賴其扶養，在被告李榮仁已坦承犯行情況下，宣告最低法定刑度有期徒刑10年，應屬情輕法重，原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，自難認符合罪刑相當原則。再者，扣案15罐大麻蠟之重量，雖有5千多公克，然其純度甚低，純質淨重遠低於此，被告李榮仁絕非大宗走私之毒梟，而係被迫抵債之小生意人，依被告李榮仁之客觀犯行及主觀惡性加以考量，若處以法定最低本刑實屬過重，請依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑等語。
二、被告林楚翔上訴意旨略以：㈠被告林楚翔固在我國無吸食毒品之紀錄，然被告林楚翔曾長
時間至澳洲打工換宿，於澳洲曾有吸食當地合法毒品之相關經驗，是本案被告李榮仁向被告林楚翔提出可以基於自己吸食毒品之犯意，而強迫被告林楚翔協助運輸毒品時，被告林楚翔基於自身曾經吸食毒品之經驗，始勉予接受被告李榮仁之提議，然原判決就此未查明被告林楚翔是否曾於國外有吸食當地合法毒品之相關經驗，亦未慮及本案運輸之大麻膏係供被告李榮仁及林楚翔自己食用，並無造成毒品擴散之潛在風險，其罪責內涵與施用、持有第二級毒品相近，且被告林楚翔先前亦無運輸毒品行為，自非屬長期、大量運輸毒品，應屬情節輕微，而有毒品危害防制條例第17條第3項規定減輕其刑之適用，顯有應調查之證據未予調查之違誤。
㈡本案被告林楚翔受雇於被告李榮仁，兩人以精品代購為業，
被告李榮仁身為被告林楚翔之雇主，透過被告林楚翔介紹其先前於澳洲打工換宿時認識之友人 黃啟亨 ，即帳號「天外飛仙」之人士予被告李榮仁認識，嗣由被告李榮仁主動與「天外飛仙」接洽。至被告李榮仁與「天外飛仙」接洽後，「天外飛仙」遂又介紹其加拿大友人即帳號名稱「Victor」之人給被告李榮仁認識，被告李榮仁遂隨即與「Victor」討論自國外進口等手錶事宜，並與「Victor」達成以人民幣18萬元購買一批鐘錶之合意。詎料，當被告李榮仁匯款人民幣18萬元予「Victor」後，「Victor」開始藉故以不同之理由不願出貨手錶給被告李榮仁，被告李榮仁遂強烈要求「Victor」應履行其等間之契約關係，並要求介紹人「天外飛仙」一同出面解決，然在協調過程中「天外飛仙」多次提出要以違禁品抵償該筆「Victor」所欠下之人民幣18萬元借款，皆遭被告林楚翔及李榮仁以我國就大麻尚未合法化為理由拒絕。不料，最終被告李榮仁與「Victor」及「天外飛仙」卻仍私下達成運輸毒品之合意後，始通知被告林楚翔配合收受毒品，被告林楚翔基於受雇於被告李榮仁之身分，且本案「天外飛仙」及「Victor」皆是透過被告林楚翔所介紹認識，於交情上本就難以推辭要配合運輸毒品一事，遑論，本案所涉大麻膏之內容，於最初起運之時被告李榮仁自己也不清楚裡面是否果真係毒品？還是係單純的除毛膏？被告林楚翔與李榮仁起初並非完全認識所運輸之除毛膏內容，實際上正是含有大麻等相關成分之大麻膏，故被告林楚翔與一般單純要以進口毒品為目的之運輸毒品犯行已有不同，且被告林楚翔係屬初犯，於偵查及審判中亦均坦承犯行，已有悔悟之意，犯後態度十分良好，又本案所運輸之大麻膏，被告林楚翔及李榮仁本就有意拿來僅供自己食用，並無要造成社會進一步危害之犯意，且考量本案所涉毒品危害防制條例第4條第2項運輸笫二級毒品罪，法定刑為10年以上有期徒刑，縱使予以減刑一次，對於本案被告林楚翔所涉之犯行仍有情輕法重之憾，然原判決未考量被告林楚翔之所以協助運輸毒品之犯意、背景、犯後態度、悔意等情，應有判決理由不備之違誤。
三、經查：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審認本案被告林楚翔所犯運輸第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，復於判決理由欄內詳予說明就被告2人之量刑基礎，且敘明係審酌被告李榮仁、林楚翔均為大學畢業之智識程度，且被告李榮仁前曾因販賣第三級毒品等案件，經法院判處應執行有期徒刑6年8月確定，當知毒品對人體危害之鉅，以及國家對於毒品之查禁與科刑之嚴厲，竟猶不思警惕，擅自國外不詳地區私運進口含第二級毒品大麻成分之大麻膏，且數量高達淨重5,951.98公克，倘若讓被告2人私運進口成功，對國人健康之危害甚鉅，幸被告2人所私運進口的大麻膏，甫進國門即遭查獲，而未流入市面；被告2人犯後一度否認犯行，被告林楚翔於偵查中曾坦承犯行，被告2人於原審審理時始坦承犯行，犯罪後之態度普通，以及被告2人參與本件私運第二級毒品犯行之分工及角色，兼衡李榮仁自陳大學畢業之智識程度，現職精品買賣，月收約新臺幣（下同）18萬左右，已婚剛離婚，育有1名6歲子女，跟前妻住在一起，需撫養小孩，小孩有聽損障礙，需要花錢治療跟上課之家庭經濟；被告林楚翔自陳大學畢業之智識程度，離婚、有1個小孩，未滿12歲，跟前妻共同扶養，現職精品買賣，跟被告李榮仁一起做，月收入約4至5萬元，要扶養小孩、媽媽罹癌（診斷證明書附卷）之家庭經濟等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。被告2人上訴意旨關於量刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，尚非可採。
㈡再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決均同此意旨可參）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。且鑑於運輸毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之犯行，復考量毒品氾濫情形日益嚴重，對社會秩序及國民健康危害亦日漸加劇，為此立法者乃於109年1月15日修正毒品危害防制條例時（109年7月15日施行），將該條例第4條第2項關於運輸第二級毒品之法定刑，從處有期徒刑7年以上提高為處10年以上，修正理由即在於遏止日益嚴重之運輸毒品犯罪，因此法院自應嚴謹適用刑法第59條之規定，以免有悖於基於社會防衛目的之立法本旨。查被告2人為本案犯行時，已均屬智識健全之成年人，自應知悉毒品對人體及社會治安所造成之危害重大，其等卻無視國家禁令，而為本案犯行，所為實屬不該，再參以被告林楚翔經適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重之情，況本案被告2人經警查獲運輸的第二級毒品大麻成分之大麻膏重量非輕，對社會治安之潛在影響非小，亦危害社會秩序，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，如前述，復衡以本案被告2人犯罪情節，實難據認被告2人於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
至於被告2人犯罪動機、情節、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。而原審亦同此認定，認被告林楚翔無刑法第59條酌減其刑之適用，並詳予說明其理由（見原判決第4頁），核無未合。被告2人憑以前揭情詞，主張原審未依刑法第59條規定減輕其刑，尚有罪刑相當原則、判決理由不備之違誤等節，此部分上訴意旨亦無足採。
㈢被告林楚翔上訴意旨復指稱：本案運輸之大麻膏係供被告李
榮仁及林楚翔自己食用，並無造成毒品擴散之潛在風險，且被告林楚翔先前亦無運輸毒品行為，自非屬長期、大量運輸毒品，應屬情節輕微，而有毒品危害防制條例第17條第3項規定減輕其刑之適用等語。然毒品危害防制條例第17條第3項係規定：「被告因供自己施用而犯第四條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。」，而本案被告2人私運入境含第二級毒品大麻成分之大麻膏15罐，合淨重5,951.98公克，情節非輕，且被告李榮仁於警詢時係供稱：（你是否曾施用毒品？）我曾經施用第三級毒品Ｋ他命，最後一次是17年前，在台中市，我將Ｋ他命摻入香菸內點燃吸食等語（見112年度偵字第31230號卷【下稱偵字卷】第19頁），被告林楚翔則於警詢時即供稱：(經警持搜索票於你居住之處所中，查獲含第二、三級毒品成分捲菸12支、菸草1包、菸草1袋、捲菸成品31包；捲菸器1臺、捲菸紙6盒、電子磅秤1臺、大麻吸食器1組、大麻研磨器1組等犯罪事證，你做何解釋？）上述這些東西，都是我以2000元代價幫忙代工，把菸草打進捲菸紙裏，利用捲菸器把每袋大包菸草分裝打進捲菸紙裏，再以每18根捲菸裝成1包，分裝完以後再拿到桃園市給他（綽號「 阿傑 」之男子）或交給對方指定之人；（你是否曾施用毒品？）沒有，我完全沒有施用毒品；（本案大麻蠟如何使用？）我不知道；（這個毒品包裹你領取後交給李榮仁，李榮仁會如何處理這個毒品包裹？）之前 仁哥 要進大麻花時他原本有找到買家，但是黃啟亨改寄大麻蠟之後，仁哥好像還沒有找到買家等語（見偵字卷第33至34頁、第36頁、第330至331頁），足見被告2人並非因供自己施用而犯本件運輸第二級毒品罪，亦非情節輕微，尚核與毒品危害防制條例第17條第3項所定要件不合，而無從依該規定減輕其刑，而原審亦同此認定（見原判決第4頁），自難認有何違誤或不當。至被告林楚翔之辯護人所據之被告林楚翔出入境紀錄資料（見本院卷第163至165頁），僅能證明被告林楚翔自103年迄今之出入境情形，當不足憑以證明被告林楚翔之前在澳洲工作時曾有施用大麻之經驗，而逕為被告林楚翔有利之認定。
㈣又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。而被告2人上訴意旨所指被告2人犯罪所生之損害、犯後態度，及其等之家庭生活經濟狀況等節，業經原審量刑時列為量刑因子詳予審酌，且原審所量處刑度復與罪刑相當原則及比例原則無悖，亦非有被告2人上訴意旨所指原審量刑過重之情。
㈤據此，被告2人上訴意旨所指各節，均非足取。從而，被告2
人提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，難認有理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官胡晟榮提起公訴及移送併辦，檢察官許嘉龍到庭執行職務。
中華民國113年8月29日
刑事第五庭審判長法官郭玫利
法官曾子珍法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇文儀中華民國113年8月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。