裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第488號刑事判決
裁判日期：民國98年04月02日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第488號上訴人即被告乙○○
樓選任辯護人 籃健銘 律師
林明輝 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1553號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第9069號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、甲○○二人原係男女朋友關係，然甲○○於民國96年9月間起即欲與乙○○分手，因乙○○不願意，二人仍時有來往。97年3月1日傍晚間，乙○○又前往甲○○位於臺北市○○區○○街○巷1之3號2樓住處，而於同日晚上9時許，二人一同在甲○○房間內，甲○○坐於屋內梳粧鏡前整理面容，乙○○站立於甲○○身後，二人於對話中，乙○○邀約甲○○於翌日一起外出遊玩，甲○○則以二人已經分手為由而拒絕，未料，竟引起乙○○之不滿，其明知頸部為人體重要部位，若以大力 強勒 將因持續缺氧而有生命危險，竟基於殺人犯意，乘甲○○不及防備之際，突自甲○○身後以其右手肘勾住及用左手合力強行勒住甲○○之頸部，甲○○因頸部遭此強勒亦立即缺氧而暫時失去意識，並自椅子上跌落倒地，惟甲○○於倒地後又恢復意識，然乙○○於斯時仍不停手，復持續再以雙手大力強勒甲○○頸部，甲○○復因缺氧而再度失去意識，其生命亦陷入危急。斯時甲○○之妹夫 吉田麥克 大衛 （日裔加拿大國籍人士）因在客廳聽到甲○○房間內傳出噎住異物之聲音而入內查看，見甲○○躺在地上已經昏迷，乙○○則在甲○○身體上方， 吉田麥克大衛 乃立即將乙○○拉開並推出屋外，且呼叫亦在屋內之其妻 李麗麗 （甲○○妹妹），李麗麗於察看甲○○現狀後，立即撥打其弟 李岳峰 手機通知李岳峰趕快回家，李岳峰則於回家途中撥打110電話請警到場處理。而乙○○被吉田麥克大衛推出屋外後，為恐甲○○遭遇不測，亦立即以手機撥打119叫救護車，並離開上址而駕車在屋外附近徘徊，數分鐘後，台北市政府警察局大安分局 陳正雄 、 陳冠丞 警員經通報後趕到上址現場，乙○○亦隨後到該址大門前，於陳正雄、陳冠丞警員尚不知其為本案犯罪之行為人前，當場向陳冠丞警員自首其犯行並願接受裁判。另甲○○經救護車到場緊急施救後於送醫途中即漸漸恢復意識，而倖免一死，惟其因頸部遭乙○○大力強勒，其身體仍受有雙側結膜下出血、急性咽喉炎及三處脖子擦傷（4公分、2公分及1公分）等傷害。
二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：
（一）證人即告訴人甲○○、吉田麥克大衛、陳冠丞、陳正雄、李麗麗、李岳峰於原審之證述，業經具結及交互詰問，自有證據能力。
（二）又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分有明文。經查，本件認定事實所引用之其他卷內卷證資料（包含文書證據、物證等證據），檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則認定事實所引用之卷內文書證據、物證等證據，均有證據能力。
二、訊據被告乙○○並不否認在上開時地有強勒甲○○頸部，致甲○○昏迷及身體受有上開傷害等事實，惟矢口否認有殺人犯行，辯稱：伊跟甲○○是男女朋友，當天一時口角，沒有要殺甲○○的故意，是一時情緒失控，伊有馬上打119云云。
二、經查：
（一）被告乙○○、被害人甲○○原係男女朋友關係，97年3月1日晚上9時許，二人在被害人甲○○上址住處房間內，因被告邀約甲○○於翌日一起外出遊玩，遭甲○○以二人已經分手為由而拒絕，引起被告不滿，竟出手強勒被害人甲○○之頸部，被害人甲○○並因此而昏迷失去意識，雖經送醫倖免一死，惟身體仍受有雙側結膜下出血、急性咽喉炎及三處脖子擦傷（4公分、2公分及1公分）等傷害之事實，均為被告於原審所是認，核與證人甲○○於原審審理時所證相符，復有甲○○受有上開傷害之國立台灣大學醫學院附設醫院診斷證明書、病歷影本一冊、甲○○受傷及案發現場照片15張等件在卷可稽，被告此部分自白應為事實，可以採信，被告於上開時地確有強勒被害人甲○○頸部致其受傷昏迷之事實，堪以認定。另查，本件被害人坐在椅子上時，被告係先以右手肘勒住被害人脖子，被害人在警局詢問時陳述是左手肘是錯誤等情，業據甲○○於原審為更正陳述（見原審卷第56頁反面），起訴書此部分記載與事實不符，應予更正。
（二）被告雖辯稱其無殺人故意，伊見甲○○昏迷後有為她做人工呼吸，還呼叫吉田麥克大衛進來云云。惟查：⑴、依證人甲○○於原審審理時所證：「（你跟被告說要分手，被告何態度？）不願意。中秋節以後，陸陸續續有爭吵，我沒有很明確提分手，我只是說我們就好聚好散吧，對方不願意。」、「（提示警詢筆錄，你曾經說：你有告訴乙○○，交往的過程因為個性不合，多次提議分手，但乙○○長期以言語恐嚇你，請你說明被告因為不滿你提議要分手，是如何長期以言語恐嚇你？）例如我要把你殺了、要同歸於盡，類似這樣子。」、「（被告當天如何動手？）被告站在我的後方我坐著，先用右手的手肘勒住我的脖子，我從鏡子有看到被告臉色漲紅，但是我無法說話，而且我有用手要把他的手掰開，但是他勒的很大力，很緊我都掰不開，之後我就沒有意識了。」、「（接下來你什麼時候才恢復意識？）我眼睛張開時我發現我是臉朝上躺在地上，椅子在旁邊，被告在我的前方，正面對著我，雙手掐住我的脖子，我沒有辦法說話，他的臉還是很紅，我沒有聽到他有說話，我想吐，呼吸困難，但是他就是緊掐我的脖子，我沒有辦法動作，因為我想吐脖子被掐住，我有發出噁噁的聲音，接著我又沒有印象，後來我有聽到救護車的聲音，眼睛再張開我就在救護車上，應該是要去就醫了。」、「我現場有昏迷，雙眼出血在醫院就發現了，所以弟弟有幫我拍照，脫肛的情形是後來我從醫院回家後要洗澡換衣服的時有發現下身都有穢物。」、「（你剛才所提的昏厥，雙眼出血，還有脫肛糞尿拉在衣服裡，這些都是被告造成的嗎？）是的。」、「（你有無印象被告對你動手，吉田麥克大衛有沒有出現你的房間？）我沒印象，我是在救護車上才看到我的妹夫吉田麥克大衛。」、「（你會昏迷是不是因為無法呼吸出不來氣？）應該是，我當時的念頭是我想喘氣，喘不過來了，然後昏迷。」、「（你從在房間內躺在地上昏迷開始到醒來時人在救護車上為止，你是完全沒有記憶還是隱約有聽到什麼聲音，或感覺身體有被搬動？）完全的沒有記憶，沒有聽到什麼聲音，也沒有感覺被搬動，就是醒來人在救護車上。」等語（見原審卷第50頁正面、背面、第51頁正面、第52頁正面、第53頁正面、背面）。⑵、證人吉田麥克大衛於原審審理時證稱：「當天我在客廳聽到一陣吵鬧聲，所以我進去房間裡面，看看發生了什麼事，我看到被告在告訴人上面，被告是背對著我，我沒有辦法看到被告的動作，也不確定被告是不是就是坐在告訴人的身上，因為當時很緊張，告訴人是在地上，當時我感到很害怕，當時我看情況不對，我就把被告推到屋外去，接著我就趕緊去房間裡面把我的太太叫出來」、「（你在客廳時有聽到被告在房間叫你進房嗎？）沒有聽到被告叫我，但是我聽到告訴人噎住的聲音，所以我才進房間裡面。」、「（你進房間的時候，有沒有看到被告對告訴人作任何的動作？）沒有辦法看到，因為當時被告背對著我，而且在我進去的時候，被告剛好有要準備站起來的動作。」等語（見原審卷第54頁背面、第55頁背面）。⑶、依上開證人甲○○、吉田麥克大衛之證言，可知，被告於案發當時因甲○○一再拒絕其感情，即動手自後強勒甲○○頸部，甲○○雖有掙扎，被告不放手，未久，甲○○因缺氧即昏迷倒地，惟被告見甲○○昏迷倒地，仍持續強勒甲○○頸部，斯時，在客廳之吉田麥克大衛因聽見甲○○被強勒所發出之聲音而入內察看，見狀始將被告趕出房間，而甲○○已因缺氧而昏迷。是吉田麥克大衛乃係因聽到甲○○因被強勒所發出之聲音始進入房間察看，並非如被告所辯係其向吉田麥克大衛呼救，吉田麥克大衛才進入房間，被告此部分辯解即非事實。再被告前雖與甲○○交往多年，惟依甲○○所述，甲○○於96年9月間即有意與被告分手，乃被告不願意無法割捨，並曾出言以同歸於盡之類話語恐嚇甲○○，二人即分分合合，而於案發是日晚間，二人在甲○○房間內，於對話中，甲○○再度明白拒絕繼續與被告交往，被告因被激怒而動手施暴，故被告雖深愛被害人甲○○，然因甲○○不斷拒絕其感情，因此由愛生恨，當下頓萌殺機，被告非無殺害甲○○之動機甚明，其辯稱很愛甲○○，沒有要殺她之意云云，即難採信。再被告雖稱其見甲○○昏迷有為她做人工呼吸，並呼叫在外面之吉田麥克大衛云云，惟吉田麥克大衛不是因為被告向之求救而進入屋內，其係因在客廳聽到甲○○所發出之異聲主動入內察看一節，已如上述，被告此部分所辯亦非事實。再依甲○○所述，其係坐在梳粧枱鏡前即先遭被告勒昏，於倒地後，雖短暫恢復意識，然被告仍持續大力強勒其頸部，斯時甲○○因頸部遭被告強勒，故有發出異聲，吉田麥克大衛聽聞後亦立即進入屋內，綜核甲○○、吉田麥克大衛上開所述，甲○○於倒地後再遭被告勒昏乃瞬間短暫之事，吉田麥克大衛聽到異聲後亦立即進入屋內，並無被告所辯其有為甲○○施行人工呼吸之事，被告上開所辯係避重就輕之詞，無可採信。
（三）被告因被害人甲○○一再拒絕其感情，因此由愛生恨，而對被害人甲○○施暴強勒其頸部，並致甲○○昏迷送醫急救之事實，已如前述。而被告於甲○○坐在梳粧枱鏡前及倒地後二度強勒甲○○之頸部，被害人甲○○因此缺氧而二度陷於昏迷，雖被告其後因被吉田麥克大衛趕出房間，甲○○始漸漸恢復意識，並於是日晚間9時53分至台大醫院急救而倖免於難，惟甲○○經醫師診斷其身體仍受有雙側結膜下出血、急性咽喉炎及三處脖子擦傷（4公分、2公分及1公分）等傷害，有台大醫院診斷證明書一份在卷可稽（見偵卷第20頁）；再對照偵查卷內之甲○○送醫後所攝照片，其確實因頸部遭被告強勒，雙眼均瘀血（見偵卷第21、22頁照片），頸部亦有明顯紅腫、瘀傷（見偵卷第23-25頁照片），且其當時已因脖子被強勒而有吐血情形，亦有遺留在現場之沾血毛巾照片暨現場照片5張在卷可稽（見偵卷第27-29頁）；且依證人甲○○於原審審理時所證，其自醫院回家後要洗澡時發現其下身有穢物，有脫肛情形（見原審卷第52頁）。依被害人甲○○身體所受上開傷勢及已二度缺氧昏迷且有脫肛等情狀觀之，可知被告於施暴當時其力道之強，其乃盡全身猛力強勒甲○○頸部，可以想見，甲○○當時生命狀態已甚危急，自不待言。且原審向台大醫院函詢被害人甲○○當時就醫情形，經該院函覆稱：「甲○○（李女士）於97年3月1日至本院急診就診，依其就診當時之生命跡象，血壓177/77mmHg、心跳73/min、血氧濃度100%、意識清楚，到院當時並無立即生命危險。另依診斷雙眼結膜下出血、急性咽喉炎及脖子擦傷，無法評估事發當時李女士之意識狀態，然若其遭勒脖造成昏迷，且持續勒脖子造成持續缺氧，可能有生命危險。」等語，有該院97年10月15日校附醫秘字第0970212652號函一份在卷可稽（見原審卷第28頁），是依台大醫院該函示內容，雖台大醫院事後依被害人甲○○到院時狀態認為其已無危險，生命跡象穩定，然該函亦稱被害人甲○○遭勒脖造成昏迷，且持續勒脖子造成持續缺氧，即可能有生命危險。再依被害人甲○○所證其二度昏迷後，是在救護車上始漸漸恢復意識，而依卷附台北市政府消防局救護紀錄表所示，救護車到達時間係當日21時26分，離開時間係21時50分（見原審卷37頁），是被害人甲○○二度昏迷之時間長達20分鐘以上，可知，甲○○二度昏迷時其缺氧狀態已極嚴重，需要相當時間其供氧始能漸漸正常，益證被害人甲○○於二度昏迷當時，其性命確已達瀕死之危急狀態。而頸部係人體重要部位，若以大力強勒將因持續缺氧而有生命危險，乃一般人通常之生活經驗及知識，亦為成年人之被告所明知，其竟因被害人甲○○數度拒絕其感情，即乘甲○○不及防備之際，突自其身後強勒其頸部並致甲○○昏迷，甚至甲○○昏迷倒地後，仍持續力強勒甲○○頸部，致被害人甲○○因缺氧再度昏迷，生命陷於極度危險狀態，直至吉田麥克大衛進入房內將之趕走為止，其當時確有置被害人甲○○於死地、取其性命之故意甚明，被告猶辯稱沒有殺害甲○○之故意云云，自不足採。
（四）又依證人吉田麥克大衛於原審審理時上開所證，其於聽到異聲進入房間時，雖然被告「剛好有要準備站起來的動作」（見原審卷第55頁背面），被告似於吉田麥克大衛進入房門時已經停手。惟如前述，被告當下因甲○○一再拒絕其感情，故極度不滿而下手對甲○○施暴，其有殺害甲○○之動機，而甲○○於坐在梳粧枱鏡前第一次被勒昏倒地後，有短暫恢復意識，被告仍持續下手強勒甲○○頸部，終至甲○○再度缺氧昏迷，且自甲○○第二度昏迷情形甚為嚴重，生命狀態已甚危急一情以觀，足見被告殺意甚堅，亟欲置被害人甲○○於死地之意甚明；其若是一時生氣，於甲○○第一次被勒昏後即應停手，焉有見甲○○恢復意識又再持續強勒至甲○○雙眼充血、吐血、脫肛、昏迷、瀕死之理？縱然被告於吉田麥克大衛進入房間時之剎那，有停止強勒甲○○頸部動作，其應只是暫時中斷並察看甲○○是否已經死亡而已，尚難認為被告係因己意而中止其犯罪。被告雖另辯稱有為甲○○施行人工呼吸云云，惟如前述，吉田麥克大衛係在外聽到甲○○發生異聲立即進入房內查看，甲○○即已昏迷，被告事實上不可能在該瞬間為甲○○施行人工呼吸，被告此部分所辯，亦難採信。綜上所述，被告係因證人吉田麥克大衛進入房間將其拉開並逐出房間而終止其犯罪之行為，並非因己意而中止。惟被告所辯被吉田麥克大衛趕出房間後有撥打119電話為甲○○叫救護車一節，有被告所提之通聯紀錄一份為憑（見偵查卷第52頁背面），依該通聯紀錄所示，被告於97年3月1日21時18分03秒確有撥打119電話；再依證人李麗麗於原審所證其只有打電話給其弟李岳峰，證人李岳峰則證稱其回家路上只有打110電話叫警察來處理（均見原審卷第79頁審判筆錄）；再對照卷附台北市政府消防局救護紀錄表，該表記載本次出勤受案單位係「119」，出勤通知時間係「21時21分」（見原審卷37頁），是本案到達現場為被害人甲○○施救之救護車確係因被告撥打119電話而來，已甚危急之被害人甲○○亦因緊急施救而倖免一死，故被告雖非因己意而中止其行為，惟其叫救護車行為，已合於刑法第27條第1項前段所指「防止結果之發生」要件，被告據此主張其有該條關於中止犯規定之適用，即屬有理。又被告於犯後有為被害人叫救護車而認其有盡力防止甲○○死亡結果之發生，惟此乃被告被吉田麥克大衛逐出甲○○房間後之事，其行為已經終止，本院綜核全案卷證，仍認被告強勒甲○○頸部行為係基於殺人犯意而為，亦不影響本院對於被告有為本件殺人犯行之認定，附此敘明。
（五）被告上訴意旨仍辯稱伊無殺人犯意，伊因一時情緒失控將告訴人勒昏後，立即將告訴人抱入懷中施以人工呼吸，告訴人乃得以自昏迷中慢慢恢復意識，然或因其意識尚不清楚，誤將被告對其人工呼吸之動作解讀為用雙手掐他云云，惟查，依卷附台大醫院診斷證明書（見偵卷第20頁），被害人甲○○經醫師診斷其身體受有雙側結膜下出血、急性咽喉炎及三處脖子擦傷（4公分、2公分及1公分）等傷害，被害人頸部前方有明顯定點紅腫、擦傷之情形，亦有頸部照片附卷可稽（見偵卷第23-25頁照片），依被害人之頸部前方受傷之情形，應認被告確有在被害人倒地後，復從被害人正面持續再以雙手大力強勒甲○○頸部，始造成被害人頸部前方有明顯定點紅腫、擦傷之傷害，是甲○○所證核與事實相符，被告辯稱甲○○誤將被告對其人工呼吸之動作解讀為用雙手掐他云云，即不可採。
（六）綜上所述，被告所辯其無殺人犯意並不足採，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（檢察官最初聲請簡易判決處刑書係認被告犯刑法第277條第1項之傷害罪，惟於97年7月21日又以補充理由書變更起訴法條為刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂）。而被告於實行犯罪後，有防止結果之發生，應依刑法第27條第1項前段規定減輕其刑。又本案雖係證人李岳峰打110電話報警，惟依證人李岳峰於原審審理時所證：「（報警的時候怎麼說的？）我是李岳峰，我家住在青田街，我家裡有糾紛，我姐姐被他男朋友傷害了，我沒有講乙○○的名字，對方問我說是家庭糾紛還是男女糾紛，我說我不知道，趕快派人過來。」、「（在你打電話叫乙○○回來以前，警察到底有無先問你，是誰傷害你大姐的？）沒有。是我到樓下以後，看到乙○○不在了，同時我也看到警察，我就打電話叫乙○○回來。
」、「（在你打電話以後，過多久乙○○回來？）很快，應該是不到五分鐘他就出現了。」、「（在你打完電話到乙○○回來這幾分鐘內，你有無對警察說是乙○○傷害甲○○的？）沒有。警察跟我確認身分登記資料，還沒有問我誰傷害我姐姐的事情，乙○○就回來，我就跟乙○○說你做了什麼事情跟警察講清楚。」、「（乙○○到現場的時候，誰最先跟乙○○講話的？）是我，我一看到他就對他說你要跟警察交代說你做了什麼事情，然後乙○○就跟警察在講這件事，但是乙○○與警察詳細的對話我現在不記得了。」等語（見原審卷77-80頁）； 及依 被告於原審審理時所述：「我當時會暫時離開是因為 吉田大衛 對我很生氣，叫我不要在那邊，他用英文叫我走，但我並沒有走，我開車在附近繞一圈，我有看到李岳峰的媽媽坐計程車來，李岳峰打電話給我的時候，我就是剛好繞回來，我本來就沒有要走。我回來之後我記得我是主動跟警察講，警察還叫我出示證件。」等語（見原審卷第78頁背面）；復對照到場處理警員即證人陳正雄於原審審理時所證：「（當乙○○出現的時候，你是不是懷疑他就是傷害告訴人的人？）乙○○一出現的時候，我跟管理員在對話，我不曉得他就是涉嫌的人。」、「（依你們現在的記憶，你們在一樓看到被告乙○○以前，到底知不知道涉案的人就是這位乙○○？）不知道。」（見原審卷第77頁背面、第78頁正面）；另到場處理警員即證人陳冠丞於原審審理時所證：「（本案事情發生的時候，你是不是有前往處理？）是的。當時勤務中心通報，要我們去處理一件男女糾紛，我們到達青田街八巷告訴人的住處，在門口有遇到管理員，管理員帶我們到二樓，怎麼進入屋內我現在不記得，我進入二樓以後，看到被害人她正被醫護人員用擔架抬出去，看起來是昏迷的，但有呼吸。」、「（你們當天二人看到告訴人受傷，用擔架抬出去，你們知道告訴人為什麼受傷嗎？）不知道。」、「（乙○○到一樓的時候，你向他登記資料，你有無問他是否有把告訴人弄傷？）我有問他，案發當時你是不是跟告訴人在同一個房間，他有對我說他跟告訴人是在同一個房間，而且有表示歉意他把告訴人弄傷了，我有跟他說本來報案是男女糾紛，但你現在可能是犯傷害罪，如果對方要告你的話，一定是成立的，我還登記他的資料就是為了保護當事人的權利，可以寫在工作記錄簿上。」、「（依你們現在的記憶，你們在一樓看到被告乙○○以前，到底知不知道涉案的人就是這位乙○○？）不知道。」、「（你為何推測是告訴人男友涉案？）在二樓的時候我有碰到一個日本人，他用英文對我說話，他有講出大概的意思，而且通報的時候就說是男女糾紛，而且在現場我有看到被害人受傷，所以我就推測應該是被害人的男友涉案。」、「我看到乙○○走過來的時候，從李岳峰看他的表情，我直覺就懷疑他可能就是被害人的男朋友，可是他走過來我這邊我跟他確認身分的時候，我才知道他是誰。」等語（見原審卷第74頁正面、第
75頁正面、第76頁正面、第77頁背面、第78頁正面、背面）。可知，本件雖係證人李岳峰報警，惟李岳峰於報警當時因不清楚到底發生何事，並未說明係何人涉犯何案，而到場處理警員陳正雄、陳冠丞雖有先看到被害人甲○○因昏迷被救護人員抬出， 惟渠 等俱不知被害人甲○○發生何事及如何昏迷，亦不知確實何人涉犯何案，及警員陳正雄、陳冠丞於下樓後在一樓門口時遇到證人李岳峰時，李岳峰亦未對警察說係被告涉案（事實上李岳峰於當時亦不知詳情），未久，被告亦因接到李岳峰電話速趕回上址，於證人陳正雄、陳冠丞警員尚不能確定其係被害人甲○○男友前即主動出示證件並向警察說明其有「傷害」甲○○且表示歉意。是陳正雄、陳冠丞警員雖因報案者稱「男女糾紛」而懷疑被害人男友涉案，惟於被告在上址出現以前，警方未有任何確切根據及合理懷疑認為斯時出現之男子即係被害人之男友及其如何犯案；縱然陳冠丞警員依證人李岳峰當時看到被告之表情而認為被告是涉案人，惟此乃其主觀上之懷疑而已，難認已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判例要旨參照）。據此，被告應合於刑法第62條前段自首規定之要件，併依該條規定減輕其刑，並遞減之。
四、原審適用上開規定，並爰審酌被告並無前科，素行尚佳，已有家室，仍與被害人相戀，已屬不該，被害人欲與其分手竟糾纏不清，一時衝動而動手殺人，險釀大禍，使被害人身心受創嚴重，實屬非是，惟犯後有坦認部分犯行，並與被害人達成和解，已見悔意，併其犯罪之動機、手段、目的及犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑2年8月。認事用法並無違誤。又按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。本件原審已依刑法第27條第1項前段、第62條前段之規定予以減輕被告刑責，量刑亦屬妥適，上訴意旨請求依刑法第66條減至三分之二云云，尚不可採。至被告上訴意旨另稱被告犯罪時顯係因多年感情生變，一時情緒失控所致，犯罪之情狀可堪憫恕云云，惟查被告為有配偶之人，仍與被害人相戀，已屬不該，被害人欲與其分手竟糾纏不清，動輒出手殺人，又審酌本件被告實施殺人之手段，尚難認被告犯罪之情狀有可憫恕之處。本件被告上訴仍執陳詞，否認殺人犯行，並稱原審量刑過重，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國98年4月2日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官張明松法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅加中華民國98年4月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。