裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第179號刑事判決
裁判日期：民國106年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第179號上訴人即被告王 耀毅 選任辯護人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴緝字第28號中華民國105年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第3018號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王耀毅 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾月。扣案第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹只，檢驗後淨重陸拾柒點柒捌捌公克）沒收之。
事實
一、王耀毅明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得持有純質淨重達20公克以上，竟為供己施用，基於持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上之犯意，於民國101年11月10日，在 臺南市 ○區「○○○釣蝦場」，向真實姓名年籍不詳綽號「大哥」之成年男子購得第三級毒品愷他命1包（含包裝袋1只，檢驗前淨重67.838公克，檢驗後淨重67.788公克，檢驗前總純質淨重約53.273公克）而持有之。嗣於102年1月4日18時30分許，在臺南市○○區○○○路○段○○○號（○○大舞廳）前，因王耀毅駕駛車牌號碼0000-00號自小客車違規變換車道，經警攔檢盤查，後為警在上開自小客車內聞到濃厚第三級毒品愷他命味道，進而經王耀毅同意搜索，並在王耀毅所著外套查獲其持有之上開第三級毒品愷他命1包，因而知悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、起訴範圍之確認：按案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。又按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實。苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧（最高法院103年度台上字第4474號判決意旨參照）。查：
㈠、被告王耀毅、 簡士凱 及 謝惠丞 3人前因涉嫌販賣第三級毒品案件，經臺南地檢署檢察官以102年度偵字第248、1143、3438號起訴書提起公訴，並由臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以102年度訴字第1071號受理審判，於該案起訴書犯罪事實⑴係載稱「王耀毅明知愷他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，持行動電話0000000000號為對外販毒工具，先於101年11月10日某時，在臺南市○區某釣蝦場內，以新臺幣（下同）1萬6千元之價格，向綽號『大哥』之不詳姓名男子販入愷他命1大包；嗣於101年11月22日近中午時，在臺南市○○區○○路○號（即○○郵局對面某視訊公司）2樓處，將愷他命50公克交與知情之簡士凱，以供簡士凱以9千元價格將之販賣與 王志全 ， 簡士凱旋 於同日晚上10時許，在臺南市○○區『○○汽車旅館』處，以欠帳
9千元方式，販賣愷他命50公克與王志全1次，因王志全遲未付款，簡士凱乃先後於101年11月24日13時23分、12月4日18時36分、12月9日20時25分、12月10日18時33分，以王耀毅名義，用簡訊及電話向王志全催款，王志全乃先付款1、2000元與王耀毅」，因認被告此部分犯行，係與同案被告簡士凱共同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。惟被告及簡士凱此部分之犯行，嗣經臺南地院於103年2月12日以102年度訴字第1071號刑事判決，判處被告無罪，另認「簡士凱係單獨於101年11月22日下午10時許，在臺南市○○區『○○汽車旅館』某房間內，一同施用愷他命後，將施用剩餘 之愷 他命以9千元之代價販賣與王志全，但價金因賒欠而未當場交付，嗣因簡士凱於同年12月12日即將服役，且尚積欠王耀毅9千元，遂請王志全將上開價金直接交付與王耀毅以抵償上開債務，簡士凱並分別於101年11月24日下午1時23分、同年12月4日下午6時36分、同年月9日晚上8時25分、同年月10日下午6時33分許，分別以其所持用門號0000000000號行動電話，撥打王志全所使用之門號0000000000號電話號碼催討上開販賣愷他命之價金，王志全最終僅支付1千元與王耀毅」，並判處簡士凱有期徒刑1年5月，被告經判處無罪部分，於同年3月3日確定。
嗣被告、簡士凱及謝惠丞不服上訴後，於103年11月5日經本院以103年度上訴字第363號刑事判決，判決上訴駁回，被告、簡士凱及謝惠丞不服上訴後，於104年4月9日經最高法院以104年度台上字第917號刑事判決，判決上訴駁回確定（下稱另案）等情，有上開起訴書、刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參（見另案上訴審卷第30-32、35-52、198-211頁；另案台上卷第45-48頁）。是另案檢察官顯係起訴被告與簡士凱，共同於101年11月22日晚上10時許，在臺南市○○區「○○汽車旅館」，以欠帳9千元之方式，販賣愷他命50公克與王志全。
㈡、然本件檢察官係起訴「王耀毅（幫助簡士凱販賣毒品愷他命犯行部分，另案經法院判刑確定）明知愷他命（即K他命）係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命犯意，持行動電話0000000000號為販毒聯絡工具，於民國101年11月22日近中午時，在臺南市○○區○○路○號（即○○郵局對面某視訊公司）0樓處，以賒帳欠款9千元之價格，將愷他命50公克販賣與簡士凱（簡士凱販賣毒品犯行，另案經法院判刑確定；與簡士凱同行之謝惠丞則在場目睹），簡士凱旋於同日晚上10時許，在臺南市○○區「○○汽車旅館」處，亦以賒帳9千元方式，販賣愷他命50公克與王志全1次，並告知9千元欠款應交與王耀毅。嗣因王志全遲未付款，簡士凱遂先後於
101年11月24日13時23分、12月4日18時36分、12月9日20時25分、12月10日18時33分，以王耀毅名義，用簡訊及電話向王志全催款，王志全乃陸續將9千元還予王耀毅。為警於
102年1月4日18時30分許，在臺南市○○區○○○路○段○○○號前，查獲王耀毅持有販毒後剩餘之愷他命1包（檢驗前總純質淨重53.273公克）」，有本件起訴書1份存卷足參（見本院卷第59-61頁），顯係起訴被告單獨於101年11月22日近中午時，在臺南市○○區○○路○號（即○○郵局對面某視訊公司）0樓處，以賒帳欠款9千元之價格，將愷他命50公克販賣與簡士凱。經核前揭另案及本件起訴之犯罪事實，販賣愷他命之行為人分別係被告與簡士凱2人、被告單獨1人；販賣愷他命之對象分別為王志全、簡士凱；販賣之時間分別為101年11月22日晚上10時許、101年11月22日近中午時；販賣之地點分別為臺南市○○區「○○汽車旅館」、臺南市○○區○○路○號（即○○郵局對面某視訊公司）
0樓，足見兩案起訴之犯罪事實不同，並不具有案件之同一性甚明。準此，辯護人辯護稱：上開兩案起訴之犯罪事實係屬同一事實，要屬無據。又本件起訴之犯罪事實，業已載明「王耀毅...竟意圖營利，基於販賣愷他命犯意...民國10
1年11月22日近中午時，在臺南市○○區○○路○號（即○○郵局對面某視訊公司）0樓處...將愷他命50公克販賣與簡士凱...為警於102年1月4日18時30分許，在臺南市○○區○○○路○段○○○號前，查獲王耀毅『持有販毒後剩餘』之愷他命1包...」，堪認起訴書已起訴被告於101年11月22日近中午時，將其「持有」之愷他命販賣與簡士凱，嗣警方又於102年1月4日18時30分許，查獲被告「持有」上開愷他命1包之犯罪事實。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第130-13
2頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢（見警卷二第8頁）、另案審理時（見另案原審卷第45頁）及本院審理時（本院卷第193-194頁）坦承不諱，並有臺南市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、王耀毅涉嫌毒品案查扣毒品相片1張及刑案現場照片12張在卷可稽（見警卷二第17-18、25-31頁），且有扣案白色粉末晶體1包可資佐證，而該扣案白色粉末晶體經送驗，檢驗前淨重67.838公克，取部分鑑定用罄，檢驗後淨重67.788公克，檢出第三級毒品愷他命成分，並測得愷他命純度約78.53%，檢驗前總純質淨重約53.273公克，有高雄市立凱旋醫院102年2月25日高市凱醫驗字第22591號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份存卷足（見警卷二第33頁）。
二、公訴意旨雖以：被告係基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，持門號0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，於
101年11月22日近中午時，在臺南市○○區○○路○號（即○○郵局對面某視訊公司）0樓處，以賒帳欠款9千元之價格，將愷他命50公克販賣與簡士凱，簡士凱旋於同日晚上10時許，在臺南市○○區「○○汽車旅館」處，亦以賒帳9千元方式，販賣愷他命50公克與王志全1次，並告知9千元欠款應交與被告。嗣因王志全遲未付款，簡士凱遂先後於101年11月24日13時23分、12月4日18時36分、12月9日20時25分、12月10日18時33分，以被告名義，用簡訊及電話向王志全催款，王志全乃陸續將9千元還與被告。因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪云云。惟查：
㈠、被告於101年11、12月間持有門號0000000000之行動電話，另簡士凱有於101年11月22日晚上10時許，在臺南市○○區「○○汽車旅館」處，以賒帳9千元之方式，販賣愷他命50公克與王志全，簡士凱遂於附表所示時間以門號0000000000號行動電話用簡訊及電話向王志全催款，嗣王志全陸續將9千元還與被告等情，為被告所坦認（見本院卷第139頁），並據證人簡士凱及王志全證述在卷。此外，復有如附表所示簡士凱所持用之門號0000000000號行動電話與王志全所持用門號0000000000號行動電話通聯之通訊監察譯文1份（見警卷第15-20頁；另案偵卷一第34頁），並有臺南地院102年度訴字第1071號、本院103年度上訴字第363號、最高法院
104年度台上字第917號刑事判決各1份存卷可稽（見另案上訴卷第35-53、198-211頁；另案台上卷第45-48頁），堪認上情屬實。
㈡、按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號、105年度台上字第145號判決意旨參照）。
㈢、證人簡士凱就被告被訴涉嫌販賣毒品愷他命之相關證述如下：
１、簡士凱於102年1月8日另案警詢證稱：伊於101年11月22日22時許，在臺南市○○區的「○○汽車旅館」，有販賣愷他命50公克給王志全，價格9千元，如附表所示伊與王志全之通訊監察譯文，是因伊販賣愷他命給王志全，但王志全沒錢給伊，而 伊愷 他命之來源是王耀毅，因王志全與王耀毅也有認識，所以伊叫王志全要給的錢與王耀毅算；伊是約於10
1年11月10日17至18時左右，在王耀毅租屋處2樓臺南市○○區○○路○號，以50公克愷他命9千元向王耀毅買進，先不用先付帳，等王耀毅拿給 伊之愷 他命賣出後再給他錢等語（見警卷一第13-14頁）； 其復 於102年1月8日另案偵查中證稱：王志全於101年11月22日，有跟伊買愷他命9千元50公克，伊當時要入伍所以告訴王志全欠的9千元就直接跟王耀毅算，因為毒品是王耀毅的，伊是幫王耀毅販賣愷他命等語（見另案偵卷一第53頁；另案偵卷二第19頁）。
２、簡士凱於102年11月27日另案原審準備程序時證述：王耀毅是伊毒品愷他命的上游，因為伊跟王耀毅拿愷他命比較便宜，王耀毅是有意思要讓伊賺一手，他說50公克的愷他命在外面可以賣1萬3千至1萬5千元，但王耀毅只賣給伊9千元，伊沒有先將9千元給王耀毅，是等伊賣出去之後才需要付錢，所以伊就先將愷他命以9千元賣給王志全，再請王志全直接把錢給王耀毅等語（見另案原審卷第52頁）；其復於10
2年12月24日另案原審審理時結證：101年11月22日22時許，在臺南市○○區的「○○汽車旅館」， 伊有 販賣於同日下午，先向王耀毅以9千元所購買50公克施用所剩之愷他命給王志全，價格為9千元，伊因為要去當兵，就叫王志全錢直接跟王耀毅算，另伊向王耀毅購買愷他命的地點係學甲大樓
2樓王耀毅租屋處，但9千元伊沒有當場給王耀毅，王耀毅讓伊賒帳；伊向王耀毅購買愷他命後，伊要賣給誰及賣多少錢均不用問王耀毅，伊自己決定即可，賺的錢也不會分給王耀毅等語（見另案原審卷第140、143-145、147、148、
155、156頁）。
３、簡士凱於102年10月17日本件偵查中證稱：伊於101年11月22日晚上10時，在「○○汽車旅館」賣給王志全9千元之愷他命，是王耀毅賣給伊的，因為王志全身上錢不夠，且伊那時快要當兵，伊就叫王志全直接把9千元付給王耀毅等語（見偵卷四第18頁）；其復於102年11月14日本件偵查中結證：伊於101年11月22日晚上10時，在「○○汽車旅館」賣給王志全之9千元愷他命，是當天快中午時向王耀毅拿的，伊與謝惠丞都在一起，謝惠丞有看到等語（見偵卷四第23頁）；惟其於103年10月23日本件偵查中結證：伊欠王耀毅9千元，因為伊賣給 王志全愷 他命之價錢剛好也是9千元，所以伊就直接叫王志全拿9千元給王耀毅等語（見偵卷四第38頁反面）；其再於105年11月2日本件原審審理時結證：101年11月22日晚上10時左右，伊在臺南市○○區的「○○汽車旅館」，有賣9千元之愷他命給王志全，這次賣給王志全之愷他命，伊是於101年9、10月間，在臺南市「0000」夜店跟1位綽號「 阿郎 」的人以1萬8千元買的，並不是向王耀毅買的，因為有1個警員跟伊說「王耀毅都認了，也都說你有」，伊就想說是王耀毅把伊咬出來的，所以伊就直接說是王耀毅賣伊的，且伊有向王耀毅借過9千元，才會叫王志全直接將9千元拿給王耀毅等語（見原審訴緝卷第157、160-
161、163頁）。
㈣、依簡士凱前揭警詢、偵查及審理中之證述，可知其於102年
1月8日另案警詢時先證稱，其於前揭時、地，販賣與王志全9千元愷他命之來源，係向王耀毅購買的，惟於102年1月8日偵查中改證稱，其係幫王耀毅販賣愷他命，檢察官並據此起訴其與簡士凱共同販賣愷他命與王志全。然簡士凱於另案經起訴後，於102年11月27日、同年12月24日另案原審準備及審判時則又改稱，其販賣與王志全9千元愷他命之來源，係向被告所購得，且因為其要去當兵，就叫王志全將9千元直接交給王耀毅。另於102年10月17日本件偵查中雖為相同之說法，然於102年11月14日本件偵查中則僅結證，其販賣與王志全之愷他命，是當天快中午時向王耀毅「拿的」，後於103年10月23日本件偵查中更改稱，因伊欠王耀毅9千元，而伊賣給王志全愷他命之價錢剛好也是9千元，所以伊就直接叫王志全拿9千元給王耀毅。更甚者，簡士凱於10
5年11月2日本件原審審理時翻異前詞改稱，其賣給王志全之愷他命，是其於101年9、10月間，在臺南市「0000」夜店跟1位綽號「阿郎」的人以1萬8千元買的，並不是向王耀毅買的，且簡士凱於106年5月4日本院審理時復再結證：伊有欠王耀毅9千元，而王耀毅與王志全比較不熟，伊就用王耀毅之名義，向王志全催討伊賣愷他命給王志全，王志全積欠伊之9千元，伊賣給王志全愷他命之來源並不是王耀毅等語（見本院卷第173-176頁）。基上，顯見簡士凱供詞反覆、前後不一，確存有重大之瑕疵，是其證述其販賣與王志全愷他命之來源，係其向被告所購得乙節，是否屬實，實有重大疑問。
㈤、證人謝惠丞、王志全就被告被訴涉嫌販賣毒品愷他命之相關證述如下：
１、謝惠丞於102年11月14日本件偵查中結證：101年11月22日近中午時，伊有與簡士凱一起○○○區○○路○號0樓王耀毅那邊，伊是先在王耀毅那邊，後來簡士凱騎機車去找王耀毅，伊有看到王耀毅跟簡士凱2人在對談，但內容伊不清楚，講完話王耀毅就拿1大 包愷 他命給簡士凱等語（見偵卷四第23頁）；然其於105年11月2日本件原審審理時則結證：
101年11月22日近中午時，○○○區○○路○號0樓王耀毅那邊，因為當時伊離王耀毅、簡士凱有一段距離，隱約看到王耀毅拿東西給簡士凱，但應該不是愷他命，應該是拿1個手提袋，伊不知道裡面裝什麼，之前伊證稱是愷他命是簡士凱向伊說的，伊不知道是不是真的，且伊不知道 簡士凱愷 他命之來源等語（見原審訴緝卷第168頁反面、169頁正面、
170頁正面）。
２、王志全於102年1月8日另案警詢中證稱：伊曾於101年12月22日22時許，在臺南市○○區郵局對面的大樓下，以5百元向簡士凱購得第三級毒品愷他命1小包，另如附表編號6所示之通訊監察譯文是伊透過簡士凱向王耀毅借9千元，王耀毅打電話給簡士凱，要簡士凱叫伊10日之前給他，如附表編號7所示之通訊監察譯文是伊向王耀毅借9千元，伊明天先還給王耀毅4千元，剩下的4千元，12日以前會全部還給王耀毅，其中1位朋友叫「 阿財 」已經拿5百元給伊，簡士凱問伊明天可不可以先拿5千5百元，伊回答說好，如附表編號7之通訊監察譯文，是伊要拿錢還給簡士凱，因為當時伊在工作，伊告訴簡士凱等伊工作完畢再拿去給他等語（見警卷一第34-38頁）；其復於102年1月8日另案偵查中結證：伊是透過簡士凱向王耀毅借款9千元等語（見偵卷一第35頁反面）。
３、王志全於102年1月17日警詢證稱：如附表編號1至3所示之通訊監察譯文，是伊向簡士凱借9千元，簡士凱發簡訊叫伊還他錢，還有就是當天去「○○汽車旅館」，共同買愷他命吸食的部分，要共同負擔多少錢，如附表編號6、7所示之通訊監察譯文，是簡士凱叫伊10日前要還他9千元，伊問他說可不可以先給一半，因為簡士凱對伊說那些錢是他向王耀毅借來借給伊的，簡士凱要伊直接還給王耀毅，伊叫簡士凱幫伊向王耀毅講先還他5千元，伊不知道簡士凱愷他命之來源等語（見警卷一第41-42頁）；其復於102年12月24日另案原審審理時結證： 伊施 用之愷他命是委託簡士凱買的，之後並向簡士凱借9千元，事後因簡士凱要去當兵，才傳簡訊跟伊說那9千元直接拿給王耀毅就好，但伊向簡士凱借的
9千元跟毒品沒有任何關係（見另案原審卷第93、97-100頁）。
４、王志全於102年10月17日本件偵查中結證：伊是在「○○汽車旅館」向簡士凱買2千元之愷他命，伊另有向簡士凱借9千元，伊拿其中的2千元跟簡士凱買愷他命，之後伊9千元有還給王耀毅，第1次還4千元，第2次是在今年國曆年還
5千元等語（見偵四卷第18-19頁）；其再於103年10月23日本件偵查中結證：101年11月22日晚上10點左右，伊向簡士凱借的9千元，後來有還給王耀毅，而且都已經還清了，伊並不知道簡士凱交付的愷他命是由王耀毅轉出來的，伊當時不知道王耀毅有愷他命，是事後還錢給王耀毅才認識他，王耀毅的電話是簡士凱傳簡訊給伊的等語（見偵卷五第38頁）。
㈥、依前揭謝惠丞之證述，足見謝惠丞就被告於101年11月22日近中午時，是否有○○○區○○路○號0樓，交付1大包愷他命給簡士凱乙節，前後所供已然不一，是否屬實，亦有疑問。另依前揭王志全之證述，其雖證述曾向簡士凱購買愷他命，但其並不知道簡士凱所販賣愷他命之來源為何，且其就如附表通訊監察譯文所指之9千元，先於102年1月8日另案警詢及偵查中證稱，其係透過簡士凱向王耀毅借款9千元，王耀毅打電話給簡士凱，要簡士凱叫其還錢給王耀毅，嗣則改稱其係向簡士凱借9千元，因為簡士凱說9千元是他向王耀毅借來借給其的，且因簡士凱要去當兵，才要其將9千元直接還給王耀毅，是王志全就9千元究係其向被告或簡士凱所借得，所供已矛盾不一而有瑕疵。況綜觀王志全前揭證言，未曾敘及該9千元係簡士凱先向被告購得9千元之愷他命，因簡士凱未付款先賒帳，嗣簡士凱於販賣9千元之愷他命與王志全後，簡士凱囑王志全直接將該9千元之「購毒款」，直接交付與被告，核與證人簡士凱前揭不利於被告之證述，亦有未合，益徵簡士凱證稱其販賣與王志全愷他命之來源，係其向被告所購得乙節，實甚有疑問。
㈦、又簡士凱、謝惠丞於其等被訴販賣第三級毒品愷他命另案原審及上訴審審理時，均供述其等毒品愷他命之來源係被告，並均主張應依毒品危害防制條例第17條第1項，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之規定，減輕其等之刑（見另案原審卷第199頁；另案上訴審卷第181-182頁），其中另案原審及上訴審，並均認簡士凱因供述其前揭販賣9千元愷他命與王志全之毒品來源並因而查獲毒品上游即本件被告，而均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，有另案臺南地院102年度訴字第1071號、另案本院103年度上訴字第363號及另案最高法院104年度台上字第917號刑事判決各1份附卷足憑（見另案上訴審卷第35-52、198-21
1頁；另案台上卷第45-48頁）。是簡士凱、謝惠丞不無為邀輕典而為不實陳述之可能，其等供述之真實性自有合理之懷疑。再者，簡士凱、謝惠丞、王志全之指證除有前揭諸多瑕疵可指外，互核其等之證述內容，復有諸多未臻一致之處，至附表所示之通訊監察譯文，係簡士凱與王志全2人之通聯，並非被告與簡士凱2人之通聯，且無法與簡士凱前揭證稱其與被告毒品交易之內容加以勾稽、比對，是難以該通訊監察譯文中，簡士凱與王志全有敘及要王志全直接將9千元交給被告等情，即遽認被告與簡士凱確有毒品愷他命之買賣行為。至前揭扣案之第三級毒品愷他命1包及王志全正修科技大學超微量研究科技中心102年1月22日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1紙（呈愷他命陽性反應，見偵卷四第47頁），僅能證明被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行及王志全曾施用愷他命之惡習。本件又未查扣一般販毒者常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）及交易現金等證物，檢察官復未能舉出其他可資認定被告販賣毒品愷他命之其他客觀事證以供審酌判斷，而僅憑簡士凱、謝惠丞、王志全等人存有瑕疵與互核未臻一致之證述，別無其他積極證據，自應認檢察官起訴其所憑之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴意旨所指之販賣第三級毒品愷他命之犯行，公訴意旨此部分之指訴，容有違誤。準此，被告辯稱：其並未於公訴意旨所指之時、地，販賣9千元之第三級毒品愷他命與簡士凱，尚有所據。
㈧、綜上所述，堪認被告上開自白，核與事實相符，足堪採憑，本件事證明確，被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪： 查愷 他命為第三級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第
3款定有明文。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，容有未洽，惟二者基本事實同一，爰依法變更起訴法條，並予以審判。又被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上，係於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，屬犯罪行為之繼續，屬繼續犯，為實質上一罪，是公訴意旨雖未起訴被告自101年11月10日至同年11月22日近中午前之持有犯行，然此部分與業經起訴之同年11月22日近中午時起至
102年1月4日18時30分許經查警獲之持有犯行，有繼續犯實質上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自得一併審理。
參、撤銷改判之理由及量刑：
一、原判決以被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查，原判決認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品，容有違誤。被告執此為上訴意旨，否認其有販賣第三級毒品愷他命之犯行，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，為供己施用而持有愷他命純質淨重達約53.273公克，戕害自己身心健康，並兼衡被告之品性、自陳高職畢業、之前從事房屋、土地仲介，年收入7、80萬元，另亦從事藝品、園藝買賣仲介之工作，已婚，育有2個小孩，老大3歲，老二7個多月，父母親均健在，母親從事看護工作，父親則在賣菜等智識程度、生活狀況，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠、被告行為後，刑法業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，105年7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，修正後刑法第
2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。
㈡、按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號判決、99年度台上字第338號判決、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照）。
㈢、查本件扣案之白色粉末晶體1包，檢驗前淨重67.838公克，取部分鑑定用罄，檢驗後淨重67.788公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約78.53%，檢驗前總純質淨重約53.273公克，經鑑驗確屬第三級毒品愷他命無訛，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，沒收之。而上開包裹第三級毒品愷他命之包裝袋1只，已直接觸碰沾染毒品愷他命，與毒品愷他命已難以完全析離，應整體視為毒品愷他命，一併依刑法第38條第1項之規定，沒收之（最高法院104年台上字第3249號、第1047號、第536號判決意旨參照）。至於鑑驗耗損之毒品愷他命，因已滅失，爰不另宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第2項、第11條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國106年5月18日
刑事第六庭審判長法官林英志
法官林福來法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官姚慈盈中華民國106年5月18日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──────┬──────┬──┬────────┬─────────────────────────┐│編│簡士凱所使用│王志全所使用│呼叫│開始時間│通話內容││號│行動電話門號│行動電話門號│方向││（A：簡士凱、B：王志全）│├─┼──────┼──────┼──┼────────┼─────────────────────────┤│1│0000000000│0000000000│發話│101年11月24日下│（簡訊）耀毅說下禮拜五要回，你就盡量看可拿多少就好││││││午1時23分56秒│了。│├─┼──────┼──────┼──┼────────┼─────────────────────────┤│2│同上│同上│受話│101年11月24日下│（簡訊）恩。││││││午1時26分01秒││├─┼──────┼──────┼──┼────────┼─────────────────────────┤│3│同上│同上│發話│101年11月24日下│（簡訊）你看一人多少再跟我說。││││││午1時27分21秒││├─┼──────┼──────┼──┼────────┼─────────────────────────┤│4│同上│同上│發話│101年11月24日上│A：喂。B：嗯。A：你在哪？B：在家。A：你要來嗎？B：││││││午4時01分02秒│去哪裡？A：你知道啦。B：喔，哪裡？A：603啦。B：等│││││││一下過去找你。A：好。│├─┼──────┼──────┼──┼────────┼─────────────────────────┤│5│同上│同上│受話│101年11月25日上│哪一天一人四百。││││││午12時52分47秒││├─┼──────┼──────┼──┼────────┼─────────────────────────┤│6│同上│同上│發話│101年12月4日下午│A：喂。B：喂。A： 全仔 嗎？B：嗯。A：耀毅說你那個10││││││6時36分46秒│日之前要給他喔。B：我知道，我有跟他說了。A：你有跟│││││││他說？B：你幫我跟他說。A：你就拿9千。B：我直接拿給│││││││他。│├─┼──────┼──────┼──┼────────┼─────────────────────────┤│7│同上│同上│發話│101年12月9日下午│B：喂。A：喂，全仔喔。B：嗯。A：啊你明天有沒有辦法││││││8時25分42秒│給耀毅？B：有啦，你跟他說我明天先給他5，剩下的4000│││││││元，12日以前全部會還他。A：啊你明天可不可以拿55，│││││││不是說阿財5百給你？B：55，喔對對，好。│├─┼──────┼──────┼──┼────────┼─────────────────────────┤│8│同上│同上│受話│101年12月10日下│A：喂。B：喂。A：嗯。B： 凱仔 我過去在拿給你，我現在││││││午6時33分22秒│在清寮港捕魚，還是你要來找我？A：沒關係，你回來再│││││││打給我好了。│└─┴──────┴──────┴──┴────────┴─────────────────────────┘