裁判字號：臺灣桃園地方法院105年聲字第3021號刑事裁定
裁判日期：民國105年12月27日
裁判案由：聲明異議
臺灣桃園地方法院刑事裁定105年度聲字第3021號聲明異議人即受刑人 陳慧敏 上列聲明異議人即受刑人聲明異議案件，以臺灣新北地方法院檢察署檢察官執行之指揮（104年度執助鞠字第2013號）為不當，聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣新北地方法院檢察署於中華民國一○四年六月九日所為一○四年度執助鞠字第二○一三號之執行指揮處分應予撤銷。
其餘聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人前因涉犯附表所述各罪，經向執行檢察官聲請：
㈠、依刑法第51條第10款（本款於民國105年11月30日修正，已移列第9款）規定：數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：「十、依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」，而附表編號12案件與附表編號2至9案件其中一者，合併定應執行刑時，則合於「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，亦符合因所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，不執行拘役之情形，是依刑法第51條第10款但書規定，應不執行編號12案件之拘役50日。
㈡、將附表編號10、11、13至15案件合併定應執行後應有3年2月，再據此與附表編號12案件，依刑法第51條第10款定應執行刑之結果，亦合於「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，且符合因所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，不執行拘役，故依刑法第51條第10款但書規定，應不執行編號12案件之拘役50日。
然上開㈠、㈡所聲請事項，分別經臺灣桃園地方法院檢察署予以駁回，爰提出聲明異議等語。
二、按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之甚明。經查：本案聲明異議人係對執行檢察官就臺灣桃園地法院101年度桃簡字第1901號判決之執行指揮處分不服聲明異議，依前開規定，本院自得聲明異議人之聲明事項加以審酌，先予敘明。
三、次按修正前刑法第51第10款規定：「依第五款至第九款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」徵之該條文於94年2月2日修正之立法理由「按數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役（依現行第十款文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至二月未滿，而拘役遇有加重，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達一百二十日，如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（二月未滿）吸收較長之拘役（一百二十日）情事，亦失事理之平。為謀兩者調和，經衡酌結果，認於三年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為三年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第十款增訂但書，以應需要。」；另徵諸現行刑法第51條第9款規定「依第五款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」係將原條文第10款配合宣告多數沒收併執行規定之修法而改列同法條第9款，是現行刑法第51條第9款規定，應認係採吸收主義；又司法裁量，屬法律效果之選擇，其影響受裁量者之權益甚大，自應以合於刑事法規範目的之裁量準則為據，而受一般法律原則之拘束，是就受刑人依法定其應執行或免除執行其刑後，再與他罪重新定刑時，前所為裁定固失確定之效力，然就受刑人而言，其所為之各個犯罪行為既無不同，則重定之刑仍應為合於刑事法規範目的之裁量，自屬當然，此觀新修正刑事訴訟法第370條第3項之立法理由所載「為保障被告上訴權，第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行刑時，亦有本條不利益變更禁止原則之適用。」足見此項不利益變更禁止原則，不僅適用於二審法院自為判決之情況，於另以裁定定其應執行刑時亦併適用之，合先敘明。
四、查：本件聲明異議人犯附表所示數罪，分別經最高法院、臺灣桃園地方法院、臺灣新北地方法院判處罪刑、裁定應執行刑等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。又附表編號2至編號9案件均係於101年8月30日確定，而受刑人所犯附表編號12案件之犯罪日期為100年12月11日，則附表編號12案件係在附表編號2至9案件判決確定之前，合於「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，亦符合因所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，不執行拘役之情形，是依現行刑法第51條第9款但書規定，不執行附表編號12案件之拘役50日。是附表編號12案件既經吸收而不執行，縱受刑人所犯之附表編號2至9案件再與他罪定應執行刑，然受刑人所為之各個犯罪行為既無不同，揆諸前揭說明，自不應將此不利益之結果歸於受刑人，始符上開吸收主義之立法本旨、不利益變更禁止原則及定應執行刑之恤刑目的。另聲明異議人所指之附表編號10、11、13至15案件，尚未經合併定應執行刑，自核與現行刑法第51條第9款但書規定不符，此部分聲明異議自屬無據，應予駁回。
五、爰依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國105年12月27日
刑事第六庭法官張英尉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官趙芳媞中華民國105年12月30日附表：
┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│1│2│3│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（施用第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑6月，如易│有期徒刑3年10月│有期徒刑3年10月│││科罰金，以新臺幣│││││1,000元折算1日。│││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│98年11月12日│97年7月17日│98年5月11日││││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢││關年度及案號│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│││681號│25656號│25656號│├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院│臺灣桃園地方法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號│99年度桃簡字第1556│100年度上訴字第│100年度上訴字第││實││號│819號│819號││審├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│99年9月14日│101年4月27日│101年4月27日│├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│最高法院│最高法院││確├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│定│案號│99年度桃簡字第1556│101年度台上字第│101年度台上字第││判││號│4489號│4489號││決├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││確定日期│99年10月18日│101年8月30日│101年8月30日│├──┴────┼─────────┴─────────┴─────────┤│備註│編號1至9業經臺灣高等法院於101年9月28日以101年度聲字第│││3211號裁定應執行有期徒刑7年4月（編號2至9先經台灣高等法│││院於101年4月27日以100年度上訴字第819號判決定應執行有期│││徒刑7年確定）│└───────┴─────────────────────────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│4│5│6│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（販賣第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑3年8月│有期徒刑3年8月│有期徒刑3年8月│││││││││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│98年7月11日│98年7月14日│98年7月21日││││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢││關年度及案號│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│││681號│25656號│25656號│├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號│100年度上訴字第│100年度上訴字第│100年度上訴字第││實││819號│819號│819號││審├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│99年9月14日│101年4月27日│101年4月27日│├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│最高法院│最高法院│最高法院││確├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│定│案號│101年度台上字第│101年度台上字第│101年度台上字第││判││4489號│4489號│4489號││決├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││確定日期│101年8月30日│101年8月30日│101年8月30日│├──┴────┼─────────┴─────────┴─────────┤│備註│編號1至9業經臺灣高等法院於101年9月28日以101年度聲字第│││3211號裁定應執行有期徒刑7年4月（編號2至9先經台灣高等法│││院於101年4月27日以100年度上訴字第819號判決定應執行有期│││徒刑7年確定）│└───────┴─────────────────────────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│7│8│9│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（販賣第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑3年8月│有期徒刑3年8月│有期徒刑3年10月│││││││││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│98年7月上旬某日│98年10月下旬某日│98年6月上旬某日││││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢││關年度及案號│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│││681號│25656號│25656號│├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號│100年度上訴字第│100年度上訴字第│100年度上訴字第││實││819號│819號│819號││審├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│101年4月27日│101年4月27日│101年4月27日│├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│最高法院│最高法院│最高法院││確├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│定│案號│101年度台上字第│101年度台上字第│101年度台上字第││判││4489號│4489號│4489號││決├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││確定日期│101年8月30日│101年8月30日│101年8月30日│├──┴────┼─────────┴─────────┴─────────┤│備註│編號1至9業經臺灣高等法院於101年9月28日以101年度聲字第│││3211號裁定應執行有期徒刑7年4月（編號2至9先經台灣高等法│││院於101年4月27日以100年度上訴字第819號判決定應執行有期│││徒刑7年確定）│└───────┴─────────────────────────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│10│11│12│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│偽造有價證券│失火燒毀他人之物││││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑7月│有期徒刑1年8月│拘役50日│││││││││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│100年11月10日│100年10月6日│100年12月11日││││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢││關年度及案號│察署101年度毒偵字│察署101年度偵字第│察署101年度偵字第│││第522號│9286號│5654號│├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號│101年度審易字第│104年度訴緝字第38│101年度桃簡字第││實││529號│號│1901號││審├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│101年5月11日│104年9月23日│101年9月12日│├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││確├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│定│案號│101年度審易字第│104年度訴緝字第38│101年度桃簡字第││判││529號│號│1901號││決├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││確定日期│101年6月4日│104年10月19日│101年10月8日│├──┴────┼─────────┴─────────┼─────────┤││編號10、11業經本院於104年12月3日以10││││4年度聲字第4972號裁定應執行有期徒刑2││││年││└───────┴───────────────────┴─────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│13│14│15│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│偽造文書││││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑6月，如易│有期徒刑6月，如易│有期徒刑4月，如易│││科罰金，以新臺幣│科罰金，以新臺幣│科罰金，以新臺幣│││1,000元折算1日。│1,000元折算1日。│1,000元折算1日。│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│101年9月6日上午│102年1月4日│102年1月7日凌晨│││8時許││3時許│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機│臺灣板橋地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢││關年度及案號│察署101年度毒偵字│察署104年度毒偵緝│察署104年度毒偵緝│││第5857號│字第208號、104年│字第208號、104年││││度偵緝字第1025號│度偵緝字第1025號│├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院│臺灣新北地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號│102年度簡字第776│104年度審訴字第│104年度審訴字第││實││號│1152號│1152號││審├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│102年2月19日│104年10月7日│104年10月7日│├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣新北地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││確├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│定│案號│102年度簡字第776│104年度審訴字第│104年度審訴字第││判││號│1152號│1152號││決├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││確定日期│104年3月18日│104年11月2日│104年11月2日│├──┴────┼─────────┴─────────┴─────────┤│備註│編號13至15業經本院於104年12月8日以104年度聲字第4973號裁│││定應執行有期徒刑1年2月│└───────┴─────────────────────────────┘