裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第1333號民事判決
裁判日期：民國106年06月07日
裁判案由：確認租賃關係存在
臺灣新北地方法院民事判決105年度訴字第1333號原告即反訴被告 李游學
李得宏 李秋芬 李明珠 李貴森 李秋燕 徐振能 上7人共同訴訟代理人 廖姵涵 律師被告即反訴原告夆典科技開發股份有限公司法定代理人 郭國華 訴訟代理人 陳水聰 律師
廖其隆 上列當事人間確認租賃關係存在事件，經本院於民國106年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號如附圖一所示Ａ部分土地上，門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○○○弄○○○號如附圖二所示建物拆除後，將土地返還反訴原告。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹拾陸萬壹仟貳佰陸拾貳元，及自民國一百零六年五月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一百零六年五月四日起，至返還前項土地之日止，按月給付反訴原告新臺幣捌仟參佰肆拾伍元。
反訴原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之四，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳佰陸拾萬元供擔保後，得假執行；但反訴被告得以新臺幣柒佰捌拾貳萬參仟肆佰伍拾元為反訴原告預供擔保，而免為假執行。
本判決第四項於反訴原告以新臺幣伍萬肆仟元供擔保後，得假執行；但反訴被告得以新臺幣壹拾陸萬壹仟貳佰陸拾貳元為反訴原告預供擔保，而免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款定有明文。本件本訴原告及反訴原告起訴時，原聲明分別請求：「確認原告所有門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號之建物與被告所有新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地間租賃關係存在」、「一、反訴被告李游學、李得宏、李秋芬、李明珠、 李桂森 、李秋燕、徐振能應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地之地上建物（面積約72.23平方公尺，以實測為準）拆除，並將系爭土地返還予反訴原告。二、反訴被告李游學、李得宏、李秋芬、李明珠、李桂森、李秋燕、徐振能應給付反訴原告新臺幣（下同）162,666元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨分別自反訴起訴狀繕本送達翌日起，致返還前開系爭土地之日止，按月給付反訴原告13,844元」等情，經本院現場測量及地政事務所測繪如附圖一、二複丈成果圖後，本訴原告變更聲明請求「確認原告公同共有全部事實上處分權門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號如附圖二所示系爭建物，與被告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號如附圖一所示A部分土地，有租賃關係存在。反訴原告變更聲明請求「㈠反訴被告李游學、李得宏、李秋芬、李明珠、李貴森、李秋燕、徐振能應將坐落新北市○○區○○段○○○○號如附圖一所示Ａ部分土地上，門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號如附圖二所示建物拆除後，將土地返還反訴原告。㈡反訴被告李游學、李得宏、李秋芬、李明珠、李貴森、李秋燕、徐振能應給付反訴原告251,972元，及自民事更正反訴聲明㈡狀繕本送達之翌日即106年5月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自106年5月4日起，至返還前開系爭土地之日止，按月給付反訴原告13,039元」。核原告及反訴原告所為上述訴之變更乃屬基於同一基礎事實及擴張、減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告及反訴被告之防禦及訴訟之終結，核其所為訴之變更，合於前揭法條規定，應予准許。
二、查本件原告主張渠等原係坐落新北市○○區○○段○○○○號如附表所示土地（以下簡稱系爭土地）之所有權人，及其上如附圖二所示門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號建物（以下簡稱系爭建物）之公同共有全部事實上處分權人，系爭建物占用系爭土地如附圖一所示Ａ部分，嗣因系爭土地其他共有人依土地法第34條之1規定，將原告等人上開土地應有部分一併出售予被告，致原告喪失系爭建物基地之所有權，被告竟以原告於系爭土地上建物無法律上權源為由，訴請原告拆屋還地，惟依民法第425條之1第1項規定，原告公同共有全部事實上處分權系爭建物對於被告所有系爭土地間確實仍存在租賃關係，提起確認租賃關係存在之訴。被告同時以系爭建物無權占有被告所有系爭土地為由，依民法第767條第1項前、中段之規定，反訴請求原告將系爭建物拆除返還土地，及依同法第179條規定給付相當於租金之不當得利，經核本件反訴標的與本訴標的及其防禦方法，在法律上或事實上均關係密切，審判資料有共通性或牽連性，自屬相牽連，故本件反訴依民事訴訟法第259條、第260條之規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠系爭土地（原地號新北市○○區○○○○○○段000地號
）於日據時代即由 李氏 宗親所有，而原告等人之曾祖父 李笑 至少於大正4年起即登記為系爭土地之所有權人，之後由原告等人之祖父 李順 、 李水德 相繼繼承。李氏家族當初購買多筆土地，僅因出資不同而持分不同，為使各李氏家族成員均得單獨使用所購買之土地，以發揮土地及李氏家族成員之最大利益，是當時李氏家族成員間即已達成協議，某一特定李氏家族可使用某特定區域，且彼此間對於其他人使用其他共有土地，均未加干涉或阻擾，土地共有人間默許同意於系爭土地上各自興建建物，原告之祖先於56年間於土地上興建系爭建物並經戶政機關編定門牌，原告祖先及後人自斯時起居住於此。原告之父李水德於93年6月24日死亡後，系爭土地應有部分及系爭建物之所有權即由原告等人繼承。系爭土地其他共有人於104年間依土地法第34條之1規定，將原告所有土地應有部分一併出售及登記為被告所有，致原告喪失系爭土地之所有權，被告竟以原告公同共有全部事實上處分權系爭建物無法律上權源為由，訴請原告拆屋還地。
㈡按民法第425條之1第1項規定：「土地及其土地上之房屋
同屬一人所有，而僅將土地或僅房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制」，及參酌最高法院100年度台上字第1488號民事裁判意旨：「違章建築係未辦理保存登記之建物，受讓違章者雖未能辦理所有權移轉登記，但仍取得違章建築之事實上處分權，故違章建築及其所坐落之土地如原屬同一人所有，嗣所有人僅將違章建築或僅將土地出售予他他人時，仍應有民法第425條之1之適用」，今原告等人本為土地及其上房屋之所有權人，雖因其他共有人以土地法第43條之1規定，而致原告喪失土地所有權，然參照上開條文及裁判意旨所示，原告公同共有全部事實上處分權系爭建物對系爭土地間確有租賃關係存在，是被告要求原告拆屋還地，實於法無據，故原告提起本件確認訴訟。
㈢對於被告抗辯之陳述：
⒈依不動產登記簿謄本所載，系爭土地確係由原告祖父及
其親友共同購得，且多數李姓家族亦居住於土地上，若非當時土地所有權人就居住於上之事實達成協議，何以所有權人間從未有拆屋還地之紛爭？況被告購買系爭土地而支付數千萬或上億元之價金，豈可能不知系爭土地上有諸多建物存在？衡諸一般常理，買受人購買土地前均會事先調閱謄本或請地政機關辦理現場確認界址，應可知悉系爭土地上確存在諸多未辦保存登記之建物，被告辯稱無從於外觀上得知有分管契約存在云云，不足採信。又系爭土地係遭被告以土地法第34條之1規定強行購買土地全部所有權，被告訴訟代理人當庭亦陳稱：「…徐振能、李秋芬、李貴森是有直接同意出售土地持分給被告，不是全部都是依照土地第34條之1買受的，且這三位在土地買賣契約中有載地上物的權利是要拋棄的…」等語，益徵被告購買系爭土地時早已明知土地上確有未辦保存登記建物存在之事實甚明。
⒉系爭建物係原告祖父所留遺產，再傳至原告等人之父李
水德，李水德死亡後再由原告等人繼承，故縱徐振能、李秋芬、李貴森3人拋棄系爭建物之權利， 然渠 等3人拋棄系爭建物權利未得全體共有人同意，渠等拋棄權利不生效力，更無權利濫用，原告其餘4人於系爭土地所有權應有部分遭被告依土地法第土地34條之1規定強行購買，原告4人何來欲藉訴訟逼迫被告多付利益之情事。
⒊系爭建物雖自50餘年間即已興建迄今，然從系爭建物之
外觀以觀，除無從得知建物已存續達近50年外，再從系爭建物內部觀之，亦屬完整且得供人使用居住之，現今亦由原告李游學一家三代同堂之住所，被告辯稱系爭建物已達不堪使用，顯非事實。又民法第425條之1之規定，應係指房屋事實上得使用期間內有租賃關係存在，並非被告所指房屋使用期限僅有一定年限而已。系爭土地於104年間遭被告以土地法第34條之1規定強行購買前，系爭土地及建物均屬原告等人同為所有，直至104年8月間始發生所有權分屬不同人所有，此時民法第425條之1規定早已生效施行，故被告指稱原告無法適用上開規定，於法無據。
㈣訴之聲明：確認原告公同共有全部事實上處分權門牌號碼
新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號如附圖二所示建物，與被告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號如附圖一所示Ａ部分土地，有租賃關係存在。
二、被告則以下列陳詞置辯：㈠原告提起本訴不具當事人適格：
原告李秋芬、徐振能及李貴森曾與原告簽立契約書之備忘錄一上，均同意出售土地持份後，同時拋棄系爭土地上建物之權利，並予買受人自由處分。上開原告等人與買受人訂約之目的，係為日後於系爭土地上改建大樓，原地上物皆須拆除，始能達成改建目的，原告等人明知契約目的，系爭建物將拆除滅失，始拋棄系爭建物之權利，任由買受人自由處分，故探求雙方當事人真意及契約目的，渠等願予買受人自由處分，包括拆除、滅失系爭建物，其真意應係將系爭建物應有部分之權利讓與買受人，原告等3人已非系爭建物之所有權人。又依民法第828條第2項、第3項及第831條等規定，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬「固有之必要共同訴訟」，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺，原告李秋芬、徐振能、李貴森既已將系爭建物之應有部分權利讓與買受人，其餘原告應與新共有人共同起訴始為合法，渠等與原告李秋芬、徐振能、李貴森共同起訴，原告當事人自屬不適格。
㈡原告無法舉證其祖先李順興建系爭建物有經其他共有人全
體同意，自為侵害他共有人權利，而為無權占有，自無民法第425條之1第1項規定之適用：
⒈原告主張渠等祖先為系爭土地共有人之一，然法定租賃
權規定之適用，必以該房屋原所有人建造時，經土地其他全體共有人同意，且就承買後未經建物所有權第一次登記房屋有全部之事實上處分權能者始足稱之。原告等人自始僅稱其祖先為共有人之一，復再稱係其祖父所建等語敷衍虛應，卻對其他土地共有人全體是否確均同意，或協議讓其祖先建屋之事實，均未舉證。按「惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。最高法院62年台上字第1803號判例可參。
又使用共有土地，並建固定房屋居住，既非抽象之使用收益，自應得他共有人全體之同意，上訴人既不否認未經他共有人全體同意，即屬侵害他共有人之權利，所稱使用面積未超過其應有部分縱令屬實，亦非法之所許，復有最高法院75年度台上字第1927號判決要旨可按。
⒉再依民事訴訟法法第277條前段之規定：「當事人主張
有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」原告主張就其祖先 李順經 當時其他全體共有人同意，興建系爭建物之事實，自應負舉證責任。原告倘無以舉證，依前揭判例意旨，其祖父李順未經他土地共有人全體之同意，擅自據特定部分土地建屋，並為使用收益，即屬侵害他共有人之權利，顯見原告等之祖父李順自始即未取得占有土地之正當權源，自屬無權占有，更無民法第425條之1條第1項之適用。
㈢其他共有人單純沉默，並非表示有默示分管契約之存在：
其他共有人未主張權利，亦非能因此推論有默示同意之存在。原告等自認系爭土地長久以來均為共有狀態，尤歷經世代更替，因繼承或買賣而為共有人者，有者早搬離該處，有者則從未使用收益系爭土地，根本不知土地之使用情況，其他共有人未主張權利，僅為單純沉默或根本不知，並非默示同意，自難執此謂其他土地共有人有同意云云。又「故而，系爭土地雖長年來由部分共有人占有建屋，尚不足以證明此種使用方式已得全體共有人同意，蓋單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第237號民事判決意旨參照），更何況是根本不知系爭土地遭部分共有人占有而未及主張權利，自難謂有默許可言。是長年來未占用系爭土地之其餘共有人縱未曾對占用系爭土地之共有人主張權利，亦無由執此推論系爭土地之共有人間，有默示之分管契約存在。高等法院101年度上字第1235號判決可參，該案例與本件相同。準此，本件亦無默示之分管契約存在，自無民法第425條之1第1項規定之適用。
㈣原告祖先建屋時，民法第425條之1規定尚未施行，又未明
定有溯及既往效力，自無法適用修正在後之民法第425條之1之規定：
系爭建物興建於56年以前，而民法第425條之1條規定係於89年5月5日才施行，且前開民法第425條之1之規定，民法債編施行法又未明定有溯及既往效力，依民法債編施行法第1條規定：「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」，原告自無法適用修正在後民法第425條之1規定。
㈤答辯聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：㈠系爭土地為反訴原告所有，反訴被告等人之父李水德，於
系爭土地上興建系爭建物，無權占用系爭土地，其後李水德死亡後由反訴被告等人繼承，即反訴被告係無合法權源占用系爭土地，已侵害反訴原告之所有權，依民法第767條第1項前、中段之規定，請求反訴被告將系爭土地上如附圖二所示之系爭建物拆除，並返還系爭土地如附圖一所示Ａ部分予反訴原告㈡系爭土地為反訴原告所有，反訴被告未取得反訴原告同意
，無合法權源占用系爭土地，其占有使用系爭土地，自屬受有相當租金之不當利益，致反訴原告受有損害，故反訴被告依民法第179條、土地法第97條第1項，應給付反訴原告相當於租金之不當得利251,972元，及自民事更正反訴聲明㈡狀繕本送達之翌日即106年5月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。又反訴被告既持續無權占用系爭土地，反訴原告自得向反訴被告，各請求自106年5月4日起，至其返還所占用土地止，按月給付相當於租金之不當得利13,039元。
㈢反訴訴之聲明：
⒈反訴被告李游學、李得宏、李秋芬、李明珠、李貴森、
李秋燕、徐振能應將坐落新北市○○區○○段○○○○號如附圖一所示Ａ部分土地上，門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號如附圖二所示建物拆除後，將土地返還反訴原告。
⒉反訴被告李游學、李得宏、李秋芬、李明珠、李貴森、
李秋燕、徐振能應給付反訴原告251,972元，及自民事更正反訴聲明㈡狀繕本送達之翌日即106年5月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自106年5月4日起，至返還前開系爭土地之日止，按月給付反訴原告13,039元。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以下列陳詞置辯：㈠系爭土地自日治時代起即由反訴被告之曾祖父李笑所有，
再由反訴被告之祖父李順繼承，復由反訴被告之父李水德繼承，現由反訴被告繼承之，故反訴被告原為系爭土地之所有權人，且反訴被告之祖先確實早已與其他共有人間有分管之協議，故反訴被告之祖先使用系爭土地於法有據，且反訴原告於購買系爭土地時亦明知上情，是反訴原告主張反訴被告為無權占有系爭土地，顯非事實，反訴原告訴請反訴被告拆屋還地於法無據，應予駁回。
㈡若依反訴原告本訴之主張，反訴被告 李淑芬 、李貴森、徐
振能既已拋棄系爭建物之權利，為何反訴原告仍得反訴被告李淑芬、李貴森、徐振能等3人請求不當得利之款項，顯與其主張相悖？顯見反訴被告李淑芬、李貴森、徐振能確仍為系爭建物之所有權人，應無疑義。
㈢反訴答辯聲明：
⒈反訴原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本件兩造不爭執事項：
一、原告李游學、李明珠、李貴森、李秋芬及徐振能等5人原為系爭422地號土地之共有人，應有部分各為420分之1、420分之1、420分之1、210分之1、42000分之54。原告李貴森、李秋芬及徐振能與其他願意將土地應有部分出售之共有人，於104年5月6日將所有土地應有部分出售予被告，同時依土地法第34條之1規定，將原告李游學、李明珠及其餘共有人應有部分一併出售予被告，被告於104年8月19日取得系爭土地所有權全部。
二、依本院向新北市三重地政事務所函調系爭土地舊簿、共有人名簿及原告所提系爭土地台帳、日據時期謄本及光復後手抄謄本等資料，系爭土地於日據時期原地號為和尚洲樓厝段194地號，85年5月22日土地重測為集賢段422地號，系爭土地於56年間土地共有人為 李旺 等18人，共有人其中之1為原告李游學等人之祖父李順。
三、門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號系爭建物為原告李游學、李明珠、李貴森、李秋芬、徐振能、李得宏及李秋燕等7人公同共有全部事實上處分權，迄今尚未協議分割。系爭建物占用系爭土地如附圖一所示Ａ部分，面積68.03平方公尺。系爭建物自56年間起門牌號碼先後整編為「樓厝村樓厝路00號」、「樓厝村復興路00巷40號」、「樓厝村民族路000巷00弄00號」、「樓厝里民族路000巷00弄00號」。
四、系爭土地於104年1月起公告地價為每平方公尺17000元（申報地價為每平方公尺13600元）、105年1月起變更為每平方公尺23000元（申報地價為每平方公尺18400元）。
五、依本院於105年7月29日勘驗筆錄記載：「一、系爭建物為鋼筋混凝土造3層建物，面臨236巷38弄巷道，系爭建物與同巷38弄11號至25號建物毗鄰相接，同弄27號建物業已拆除，目前與系爭建物毗鄰相接，除00、00、00號3建物仍有人占有使用外，其餘均無人使用，同弄9號建物至1號建物現況均已拆除。二、系爭建物目前為原告李游學家人占有使用，1樓有1客廳、2臥室及廚房、衛浴設備，2樓有一起居間、2房間、1衛浴設備，3樓有一神明廳、1打通之房間及衛浴設備」。
六、依本院於106年2月24日勘驗筆錄記載：「系爭建物為鋼筋混凝土造3層建物，面臨00弄巷道，經由巷道接民族路，民族路、中興街、集賢路均有公車站牌，步行15分鐘左右有捷運徐匯中學站。建物所在土地附近有美廉社、頂好超市、全聯、銀行、超商。步行15分鐘有鷺江國小、三民中學、仁愛國小，附近有重陽公園」。
肆、本件兩造爭執事項：
一、原告提起本件確認之訴是否當事人不適格？
二、原告祖先於系爭土地上興建系爭建物時是否得其他土地共有人之同意？原告主張依民法第425條之1規定，請求確認原告公同共有全部事實上處分權系爭建物與被告所有如附圖一所示Ａ部分系爭土地，有租賃關係存在，有無理由？
三、反訴原告以反訴被告公同共有全部事實上處分權之系爭建物無權占有系爭土地為由，依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求反訴被告將系爭建物拆除，將土地返還反訴原告；並依同法第179條之規定，請求反訴被告給付相當租金之不當得利，有無理由？
伍、本訴部分本院得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，最高法院52年台上字第1922號判例意旨可資參照。查本件原告主張依民法第425條之1規定，渠等所有如附圖二所示系爭建物與被告所有系爭土地如附圖一所示Ａ部分間有租賃關係存在，而被告否認之，並抗辯原告所有系爭建物無權占有其所有系爭土地上，反訴請求被告拆屋還地，顯然兩造就系爭建物與土地間有無存在租賃關係已發生爭執，若不訴請確認，原告於私法上之地位將有受侵害之危險，原告依民事訴訟法第247條第1項前段之規定，提起本件確認租賃關係存在之訴，即有確認之法律上利益甚明，合先敘明。
二、按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（最高法院40年台上字第1827號判例意旨參照）。蓋確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格。故被告以原告李貴森、李秋芬及徐振能已將系爭建物之權利拋棄，由買受人自由處分，而抗辯原告提起確認之訴當事人不適格云云，顯非有據。
三、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1條第1項定有明文。上開條文，雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意，最高法院99年度台上字第1723號判決意旨參照。又依最高法院89年度台上字第284號裁判意旨，所謂「土地及房屋同屬一人」可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內。另參最高法院87年度台上字第686號裁判意旨「基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地（應有部分）及房屋分開同時或先後出賣者，此與全無土地共有權，而單純經土地所有人同意興建房屋之情形，有所不同，自宜推斷土地（應有部分）承買人默許房屋承買人繼續使用土地」。準此，適用民法第425條之1規定之情形，應係以「土地及房屋同屬一人」、「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」為前提，且若土地上之建物為未辦保存登記建物而取得事實上處分權之情形下，必須該建物之興建係經土地其他共有人全體之同意為其要件。㈠系爭建物雖為原告李游學、李明珠、李貴森、李秋芬、徐
振能、李得宏及李秋燕等7人公同共有全部之事實上處分權，尚未協議分割，然僅原告李游學、李明珠、李貴森、李秋芬及徐振能等5人為系爭建物所坐落系爭土地之原共有人（應有部分各為420分之1、420分之1、420分之1、210分之1、42000分之54），亦即系爭建物公同共有人原告李得宏、李秋燕於系爭土地所有權全部移轉登記予被告當時，既非系爭土地之共有人，自不符合民法第425條之1第1項所規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之要件；又其餘原告雖符合土地及土地上房屋同屬一人所有之要件，惟依民法第831條準用第827條第3項規定各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，原告李得宏、李秋燕基於系爭建物事實上處分權利之公同共有人之一，渠等2人仍對於公同共有系爭建物全部事實上處分權行使權利，原告李得宏、李秋燕就系爭建物所坐落之土地既無所有權，難認得依民法第425條之1第1項規定主張系爭建物與所坐落基地間有租賃關係存在甚明。
㈡原告主張渠等祖先興建系爭建物之初業經系爭土地其他共
有人全體同意之事實，僅係以原告祖先當時為系爭土地之共有人之一，系爭建物自56年起即已編釘門牌號碼，且歷經門牌整編迄今，並提出系爭土地台帳、日據時期謄本、光復後手抄謄本、渠等父執輩戶籍謄本及系爭建物門牌證明書等資料為據。惟門牌編釘僅係建物戶政行政管理之用，原告所提門牌證明書亦載明「門牌編釘旨在便利公私行為之行使與房屋土地等產權無關」等語，難認足證系爭建物興建之初已經土地其他共有人全體同意之事實。又系爭土地雖長年來由部分共有人占有建屋，尚不足以證明此種使用方式已得全體共有人同意，蓋單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第237號民事判決參照），顯見長年來未占用系爭土地之其餘共有人縱未曾對占用系爭土地之共有人主張權利，或對之提起拆屋還地訴訟等法律訴求，亦無由執此推論系爭土地之共有人間，有默示之分管契約存在。又系爭建物興建之初若確係經其他共有人同意所為，為何自興建之初起迄今均未檢附全體土地共有人使用同意書據以辦理第一次保存登記，足證原告主張系爭建物占用系爭土地有合法權源，誠屬有疑。依此，原告既無法舉證證明渠等祖先占用系爭土地如附圖一所示Ａ特定部分興建系爭建物時，已經當時其他全體共有人之同意，自無依民法第425條之1規定對被告主張租賃關係存在。
四、綜上所述，原告主張依民法第425條之1規定，請求確認原告公同共有全部事實上處分權門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號如附圖二所示建物，與被告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號如附圖一所示Ａ部分土地，有租賃關係存在，為無理由，應予駁回。
陸、反訴部分本院得心證之理由：
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對於原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。（最高法院72年度台上字第1552號裁判意旨參照）。
依反訴原告所提反訴被告李秋芬、李貴森及徐振能簽署之備忘錄一據以證明反訴被告3人均已拋棄對於系爭建物之權利云云，惟依反訴原告所提備忘錄資料，其中反訴被告李秋芬、李貴森2人，係與訴外人宏洋國際開發股份有限公司所簽，基於債權相對性原則，對於反訴原告自不生效力；反訴被告徐振能雖簽署備忘錄，表示願意拋棄關於系爭建物之權利予反訴原告自由處分等情，惟系爭建物既屬反訴被告等人公同共有全部事實上處分權，依民法第831條準用第828條第3項規定，對於系爭建物公同共有全部事實上處分權之處分，應得公同共有人全體之同意始得為之，反訴被告徐振能既未得全體反訴被告等人之同意而為拋棄，對於全體公同共有人自屬無效，系爭建物既已占用反訴原告所有系爭土地如附圖一所示Ａ部分（占用面積68.03平方公尺），反訴被告亦未能舉證證明渠等公同共有全部事實上處分權之系爭建物占用系爭土地有何法律上之權源，揆諸上開規定，反訴原告請求反訴被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號如附圖一所示Ａ部分土地上，門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號如附圖二所示建物拆除後，將土地返還反訴原告，於法有據，應予准許。
二、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段定有明文；又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權佔有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其佔有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。最高法院61年台上字第1695號判例可參。本件反訴原告主張反訴被告係無權占有使用其所有系爭土地如附圖一所示Ａ部分，即無法律上之原因而受有使用系爭土地之利益，因而請求反訴被告給付渠等公同共有全部事實上處分權之系爭建物因占有使用系爭土地之所得之利益乙節，即屬可採。
㈠本件反訴被告公同共有全部事實上處分權之系爭建物無權
占有反訴原告所有系爭土地，依社會通常之觀念，可獲得免於支付租金之利益，致原告受有損害，反訴原告自得依民法第179條規定，請求返還其占用系爭土地相當於租金之不當得利。又土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，依土地法第105條準用同法第97條、土地法施行法第25條之規定，以法定地價即依同法第148條規定之申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度、占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報地價年息10%之最高額。原告主張以系爭土地公告地價以年息10%為計算標準，惟依平均地權條例第16條之規定，土地所有權人未於公告期間申報地價者，應以公告地價80%為其申報地價，原告依公告地價計算請求，於法無據。又原告另依地價年息10%計算部分，本院斟酌系爭建物為鋼筋混凝土地造3層建物，面臨時236巷38弄巷道，建物目前由原告李游學家人占有使用，建物坐落之系爭土地經巷道接民族路，在民族路、中興街、集賢路均有公車站牌，步行15分鐘左右有捷運徐匯中學站，且土地附近有美廉社、頂好超市、全聯、銀行、超商。步行15分鐘有鷺江國小、三民中學、仁愛國小，附近有重陽公園等情，有本院卷附105年7月29日、106年2月24日勘驗筆錄可參，故本院認反訴原告主張反訴被告所應給付相當於不當得利之租金，應以系爭土地申報總價額年息8%計算，方為合理。
又反訴原告於104年8月19日取得系爭土地所有權當時之申報地價為每平方公尺13600元（17000×80%＝13600）（參照本院卷一第207頁參照），自105年1月起申報地價已變更為每平方公尺18400元（詳反訴被告本訴起訴狀原證5不動產登記簿謄本所載），據以計算反訴原告所得請求反訴被告返還相當於租金之不當得利數額，始為正當。又反訴原告另主張應以系爭建物各樓層面積總和作為計算基準乙節，因系爭建物占用系爭土地之面積僅為68.03平方公尺，反訴原告無法使用土地之面積應僅止於建物所占土地之範圍，誠與該建物之總樓地板面積無涉，反訴原告此部分之主張洵非有據。
㈡反訴被告公同共有全部事實上處分權系爭建物占用反訴原
告所有系爭土地如附圖一所示Ａ部分，占用面積為68.03平方公尺，反訴原告請求：①自104年8月19日取得系爭土地所有權之日起，至同年12月31日止，按系爭土地申報地價13600元計算，及自105年1月1日起，至106年5月3日止，按系爭土地申報地價18400元計算，總計得向反訴被告請求受有之相當於租金不當得利數額應為161262元【計算式：（68.03×13600×8%×135/365）＋（68.03×18400×8%×〔1＋123/365〕）＝161262，元以下四捨五入計算】。②自106年5月4日起，至反訴被告返還占用系爭土地之日止，按月給付相當租金不當得利之數額為8345元【計算式：68.03×18400×8%÷12＝8345，元以下四捨五入計算】，於此範圍之請求，於法有據。
㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第229條第2項、第233條第1項分別定有明文，故應於債務人負遲延責任之時，方得向債務人請求給付遲延利息。本件反訴原告得請求反訴被告給付161262元（如上開㈡①所示反訴被告應給付自104年8月19日取得系爭土地所有權之日起，至起訴後最後言詞辯論終結之日106年5月3日止不當得利之金錢請求）部分，反訴原告民事更正反訴聲明㈡狀繕本送達反訴被告之翌日即106年5月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法有據。
三、綜上所述，反訴原告依民法第767條第1項前段、中段及同法第179條規定之法律關係，請求：㈠反訴被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號如附圖一所示Ａ部分土地上，門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號如附圖二所示建物拆除後，將土地返還反訴原告。㈡反訴被告應給付反訴原告161262元，及自民事更正反訴聲明㈡狀繕本送達之翌日106年5月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自106年5月4日起，至返還前開系爭土地之日止，按月給付反訴原告8345元。為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、本件反訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行。就反訴原告請求勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；就反訴原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述、所提證據暨調查證據之聲請，經審酌後，認均與本件之結論無礙，且無調查之必要，不再一一論述及為調查，併予敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第79條。
中華民國106年6月7日
民事第一庭法官張紫能以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國106年6月7日
書記官陳君偉~T30X0L2┌────────────────────────────────────────────────────────────┐│不動產附表：││├─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┬───────────────┤│編│土地坐落│地│面積│權利│││├───┬────┬───┬───┬────────┤├──────┤│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍││├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│１│新北市│蘆洲區│集賢││000│建│1820.83│全部│原告夆典科技開發股份有限公司所│││││││││││有│└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┴───────────────┘~T64X4L25;