最高法院97年度台上字第4790號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第4790號刑事判決

裁判日期：民國97年09月26日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十七年度台上字第四七九０號上訴人甲○○選任辯護人 郭緯中 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月十二日第二審判決（九十四年度上訴字第一０五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第五一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與代號00000000A女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱Ａ女）為學長、學妹之關係。民國九十二年七月二十八日晚間，甲○○與綽號「 小德 」之同學、Ａ女及Ａ女同學許 雅婷 在台北市○○○路某酒吧聚會時，因而結識Ａ女，席間甲○○得知「小德」與Ａ女互有好感，惟其亦對Ａ女心生好感，迨聚會結束時，即於翌日凌晨二時許，駕車搭載「小德」、Ａ女及 許雅婷 離去，並送Ａ女及許雅婷返回許雅婷之住處後即返家。嗣甲○○意圖與Ａ女性交，於同日（即七月二十九日）凌晨三時許，以電話聯繫Ａ女，佯稱：「小德」在其住處云云，邀約Ａ女前來聊天，Ａ女不疑有他，乃相約於台北縣三重市菜寮之好樂迪ＫＴＶ前，由甲○○駕車搭載Ａ女，於同日四時三十八分許，返回其位於台北縣土城市○○路○○○巷○○號十樓住處。抵達後Ａ女見「小德」未在該處，乃表示欲離去，甲○○即藉故聊天留住Ａ女，嗣於同日六時多許，竟基於強制性交之犯意，在其臥房內，先對Ａ女搔癢，並咬Ａ女之左耳，繼而強壓Ａ女在床上，動手強脫Ａ女之褲子，而以此強暴之方式，違反Ａ女意願，將其性器插入Ａ女之性器官得逞。事畢，Ａ女哭泣請求甲○○送其回家，甲○○以疲累為由拒絕，迨休息至同日十一時三十八分許，經Ａ女再次要求，始駕車載Ａ女返回好樂迪前取車回家等情。因而維持第一審論上訴人以對於女子以強暴而為性交，處有期徒刑叁年叁月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）證人係以其親身之經歷為證據之方法，故證人以聽聞自他人傳述審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，因非親身之經歷，即屬傳聞，且無法經由詰問或對質程序擔保其真實性，原則上自乏證據能力而不得採為認定事實之依據。原判決以證人即Ａ女之友人 林鼎凱 於檢察官偵查中之證述，資為不利上訴人之論據之一。惟林鼎凱於偵查中證稱：「在發生事情，Ａ女回到許雅婷家時有打電話給我，據她描述發生事情如下，當日她和許雅婷及二個不認識的男生一位即為被告，他們在……台北東區的ＰＵＢ喝酒，而喝完酒後已各自回家，被告有打電話給Ａ女說另一名男生因有女友，但喜歡他而造成吵架，而需Ａ女去解決被告朋友的吵架事情，結果被害人搭被告之車到被告家中，發現被告之友並沒有在被告家中，而被告有藉故叫被害人替他按摩，但被害人不要，而被告就用手碰觸被害人身體，而被告曾第一次行強遭被害人抗拒，但第二次行強才得逞，但被害人未向我說性侵害的細節」、「（被害人有向你說他被性侵害後何處受傷？）好像是耳朵」等語（見偵字第五一０號卷第十二頁背面、第十三頁）。如果屬實，則林鼎凱此部分陳述乃聽聞自Ａ女之轉述，是否為傳聞供述？有無證據能力？原判決未予論述說明，遽採為上訴人之犯罪證據，自有違誤。（二）證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑時，即難遽採為判決之基礎。原判決雖採信Ａ女之指訴，認上訴人係於其住處之臥房，先對Ａ女搔癢，再用力咬Ａ女之左耳，繼而強力壓制Ａ女在床上，動手強行脫解Ａ女之褲子，而以強暴之方式，違反Ａ女意願，將其性器插入Ａ女之性器官性交得逞等情。惟Ａ女於警詢時指稱：「我於九十二年七月二十八日晚上透過同學介紹認識加害人甲○○，我還有我同學及 張男 與他同學一起到北市一家ＰＵＢ玩……再回三重已二點左右，張男與他同學先離開，我回我同學家，之後張男一直打電話給（我）要我與他見面，後來約在三重菜寮好樂迪ＫＴＶ前見面，他一直要我上車回家和他朋友談，之後張男載我至他家，回到他家發現他朋友已不在，我們在他房間聊了一會兒，張男一直靠近我搔我癢，後來把我壓倒在他床上，脫下我的褲子用腳撐開我的雙腿，性侵害得逞」；嗣於檢察官偵查中指訴：「……我到他家才發現被告之朋友『小德』根本不在他家，而我之後說我要走了，而他說他很累他想睡醒才要送我走，而我們聊天，他就故意搔癢我，抱我，咬住我左耳，而我說不要，而左耳有被他咬傷，我的頭在床及書桌的角邊，他就強脫我的褲子，且脫到一半就要行強，我說不要，我有哭著說不要，但他有行強得逞，而我在發生事情後有一直哭，而他之後有離開他房間一下，且他不送我走，也說他父母親也起床了，而發生事情是當日六點多，而直到十一點多雅婷打電話給我，而我當時未向雅婷說，而被告說你就當做沒有發生這件事……」；復於第一審法院審理時供證：
「（問：到被告家大約幾點？）大約凌晨三、四點多」「（問：在被告房間可否自由離開？）被告不讓我走，被告說出去會怕他家人發現，」「（問：為何會怕被告的家人發現？）我很害怕，被告說他會被罵，說不能被發現」「（問：你擔心被告被他家人罵嗎？）我只想要走，被告一直說服我說這件事不能講，我想說趕快走」「（問：你在這段期間有無打電話給你朋友？）沒有，是朋友打給我。」各等語（見核退字第七五五二號卷第十一至十二頁、偵查卷第八頁背面至第九頁、第一審卷第四十八頁、第五十三至五十四頁）。如所供無訛，Ａ女於當日凌晨三、四點多抵達上訴人家中後，見上訴人之友人並未在場，何以不即行離去？而如上訴人拒絕載其返家，何以不電邀其同學或友人前來搭載？又如其於當日凌晨六點多遭受強制性交得逞，身心受創，當應對上訴人產生痛恨之情緒反應，不欲再與之同處，何以於知悉上訴人之父母起床後，未曾告以上情，並要求上訴人之父母護送返家，反仍曲從上訴人之意，不予聲張，無意讓上訴人之父母察覺其在上訴人之房內，仍與上訴人同室相處，並待上訴人於當日十一時許睡醒後，始由上訴人載送離去？又何以於被強制性交後，既未即時撥打給其朋友求救，或嗣於接獲其友電話時，遲未告以上情及要求前來搭載？均非無疑，其實情為何，既關係上訴人有無上述犯行之認定，為發見真實，自有依卷內資料詳加調查，釐清真相之必要，原審未遑究明，遽行判決，自有證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決就上訴人不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月二十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月三日
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