裁判字號：最高法院97年台上字第4789號刑事判決
裁判日期：民國97年09月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四七八九號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年六月十六日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○係 何耀豐 （已判刑確定）所經營「非常男女ＫＴＶ酒店」之員工， 陳自來 （另案判決無罪確定）係彼等之朋友，何耀豐於民國八十六年六月中旬某日，在台中縣后里鄉后里加油站附近之某工廠內，自綽號「 勇伯 」之男子，收受具殺傷力之巴西TAURUS廠製制式口徑九mm半自動手槍一支、制式九０子彈十四顆（送鑑試射後剩十一顆）、制式12gauge霰彈槍一把、制式12gauge霰彈九顆（送鑑試射後剩七顆），而無故持有之。 嗣何耀豐 因其弟在台中縣豐原市之夜市販賣音樂光碟時，遭不明人士破壞，乃於八十九年十二月七日下午七時許，邀同甲○○、乙○○、陳自來三人，於同日下午八時許，在台中市○○路與華美街口會合，擬至豐原市為其弟排解糾紛。甲○○隨即駕駛其所有車號00－0000號自用小客車前去搭載乙○○，再換由乙○○駕駛，至不詳處所以不詳方式自何耀豐處取得裝有上揭槍、彈之帆布袋，甲○○、乙○○均明知該帆布袋內裝有槍、彈，仍與何耀豐基於犯意聯絡，共同未經許可無故持有，並將之置於小客車右前座腳踏墊上，然後駛至台中市○○○街搭載陳自來，陳自來上車後坐在右前座，其亦明知帆布袋內裝有槍、彈，仍基於犯意聯絡而共同持有之。同日下午七時五十五分許，乙○○駕駛該小客車搭載甲○○、陳自來抵達台中市○○路與華美街口處，何耀豐則駕駛車號00－0000號廂型車（下稱：休旅車）隨後趕至，會合之後，何耀豐因不欲前往豐原，打算與甲○○等三人換車先駕駛小客車離去，乃囑陳自來將上開槍、彈從小客車移至休旅車右前座腳踏墊上，惟何耀豐不熟悉該小客車之性能及密碼鎖功能，甲○○遂在小客車上向何耀豐解說，乙○○、陳自來則在二車中間之路旁等候，乙○○並自該帆布袋內取出前揭半自動手槍連同彈匣及子彈，適巡邏警車途經該處，乙○○一時情急，將所持之槍、彈藏置於路旁橋墩之地上並用磚塊壓著，為警發覺可疑，上前查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之無罪判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論其二人以共同未經許可持有手槍罪，各處有期徒刑伍年貳月，均併科罰金新台幣貳拾伍萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告，固非無見。
惟查：（一）上訴人甲○○、乙○○始終否認共同持有上開槍、彈，一致辯稱：不知何耀豐有帶槍前來；何耀豐則證述：上開槍、彈是其放在休旅車上帶去現場，至現場才告訴甲○○、乙○○各等語。檢察官起訴之犯罪事實，亦指何耀豐駕駛休旅車，將裝有上開槍、彈之帆布袋置於右前座踏墊上，至前揭路口與甲○○一行會合，再將休旅車交予甲○○等人，而共同持有上開槍、彈。原判決則依據證人陳自來之證詞，認定：乙○○、甲○○是先開小客車至不詳處所，以不詳方式自何耀豐處取得裝有上揭槍、彈之帆布袋，將之置於小客車右前座腳踏墊上，然後再去搭載陳自來等情。但證人陳自來僅證述其坐上小客車時，就發現小客車之右前座腳踏墊上放有一只藍色手提袋，並未言及乙○○、甲○○二人如何取得上開槍、彈（見原判決第六─九頁），原判決認定乙○○、甲○○是先開小客車至不詳處所，以不詳方式自何耀豐處取得裝有上揭槍、彈之帆布袋，而共同未經許可予以持有等情，並未敘述其所憑之證據，有理由不備之違法。且依原判決所認定之事實，乙○○、甲○○係取得槍、彈之後，才趨車前往搭載陳自來，陳自來應未看見是何人將該帆布袋放入小客車上，陳自來所謂：「（裝槍、彈的藍色手提袋）是乙○○攜帶放入的」云云，是否為其個人推測之詞，亦有待研求。原判決未予深究，遽採為判斷之依據（原判決第七頁第三、四行），同有未合。（二）警察依警察勤務條例第十一條第三款執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，並應遵守比例原則，不得逾越必要程度，臨檢進行前，應對在場者告以實施之事由，及出示證件表明其為執行人員之身分，始無悖於維護人權之憲法意旨（司法院釋字第五三五號解釋參照）。依卷附刑事案件調查報告書及現場檢查紀錄表所載，本件係警方巡邏時，發現可疑上前盤查，而查獲上開槍、彈（見偵查卷第十五、十七頁）；證人即巡邏警員 許世明 亦證稱：我們開車經過的時候，感覺他們的反應比較大，有點敏感，所以才繞車回來等語（見第一審卷第五十七頁）。準此以觀，本件警方臨檢之實施是否符合上開解釋意旨？其所查扣之槍、彈，是否屬於刑事訴訟法第一百五十八條之四所謂違背法定程序所取得之證據？是否具有證據能力？原判決未予審酌論列，遽採為判決之基礎，難謂適法。（三）九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決採用陳自來於警詢中所稱：「我是坐上自小客車前座時，發現腳踏板上有一只藍色長型手提袋，我開來看是上開警方起獲的制式霰彈長槍，後來不知誰叫我將該裝槍、彈的手提袋放入休旅車內」、「（裝槍、彈的藍色手提袋）是乙○○攜帶放入的」；及何耀豐於警詢中所述：「我本欲教唆乙○○及陳自來二人各持一把槍械至豐原夜市找人尋仇……而我則獨自回我的酒店等待」各等語，資為不利上訴人甲○○、乙○○之論據（見原判決第五、六、七頁）。但上開審判外之陳述何以得作為證據，原判決未為必要之說明，自嫌理由不備。（四）行為後法律有變更，應為新、舊法之比較適用時，除易刑處分、從刑等不列入綜合比較外，原則上應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。原判決以槍砲彈藥刀械管制條例相關條文業經修正，應為新、舊法之比較，卻分別援引該條例第七條第四項、第十二條第四項及修正前同條例第八條第四項，未為整體之適用，於法亦有未洽。又關於易服勞役之折算標準，九十五年七月一日施行之刑法第四十二條第三項、第五項已有不同規定，原判決未及比較適用，應併注意及之。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月二十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月一日
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