裁判字號：臺灣基隆地方法院99年簡上字第14號民事判決
裁判日期：民國100年08月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣基隆地方法院民事判決99年度簡上字第14號上訴人 吳淑珍 被上訴人 寶來 證券股份有限公司基隆分公司法定代理人 吳宏原 訴訟代理人 葉佩欣 被上訴人 許文鴻 上當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年3月30日本院基隆簡易庭99年度基簡字第160號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於100年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣叁仟肆佰捌拾元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第
1項第3款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定，此規定依同法第436條之1第3項規定為簡易第二審訴訟程序所準用。經查，上訴人原上訴聲明為：「一、原判決廢棄；二、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）21萬3,028元，暨自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之5計算之利息」，嗣於民國100年8月11日具狀變更上訴聲明為：「一、原判決廢棄；二、被上訴人應連帶給付上訴人19萬5,622元，暨自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之5計算之利息」。核上訴人所為訴之變更，係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，尚無不合，且被上訴人亦未爭執，並已為本案言詞辯論，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、本件上訴人起訴主張：
(一)被上訴人許文鴻受僱於被上訴人寶來證券股份有限公司（以下簡稱被上訴人公司），擔任該公司之營業員並負責為上訴人處理股票買賣之業務。上訴人於98年2月9日曾以每股
16.15元買進榮運股票共25張（每張為1,000股），翌日（即2月10日）因盤勢可能下跌，遂指示被上訴人許文鴻將上開榮運股票其中5張按同一價格賣出，詎許文鴻未注意上訴人前開指示，且明知上訴人前於97年5月19日以每股32.35元融資價格買進之榮運股票12張，各於97年9月3日、9月
5日已分別清償2,000元、7萬5,000元，按理不會隨意賣出以致虧損，竟將上開97年5月19日買進之股票予以賣出，造成上訴人受有損失8萬3,695元。
(二)又上訴人於98年6月23日曾以每股29.05元之價格買進榮運股票共38張，嗣見盤勢開始上揚，遂於同年月26日指示被上訴人許文鴻以每股29.8元之價格，將上開股票全數賣出。詎被上訴人許文鴻又疏於注意，誤將上訴人分別於98年5月19日、20日買進之榮運股票各賣出20張（該次購入價格為每股
31.95元）、18張（該次購入價格為每股31.8元），不僅使上訴人因此受有固有利益之損害9萬433元及預期利益損失2萬900元【計算式：38,000x（29.8–29.25含利息、手續費及稅費）=20,900】外，由於上訴人在98年6月23日以融資方式購入之榮運股票並未賣出，又因此增加利息支出計1萬8,000元，被上訴人許文鴻之該次行為造成上訴人受有合計12萬9,333元之損害（計算式：90,433+20,900+18,000=129,333）。
(三)上訴人發覺被上訴人許文鴻有前開錯誤後，曾多次向其要求解釋說明，被上訴人許文鴻亦坦承其在處理時確有疏失，此電話錄音業經本院以98年度聲字第139號民事裁定扣押在案。惟被上訴人許文鴻明知電腦系統尚有修改機會，卻刻意隱瞞，佯稱其作業有疏失而事後忘記更改云云，被上訴人許文鴻上開行為，顯屬對上訴人之不法侵害，致上訴人共受有21萬3,028元之損害，而被上訴人公司為被上訴人許文鴻之僱用人，卻未善盡監督之責，反任由被上訴人許文鴻藉此等職務上機會，對上訴人為不法行為致上訴人受有前開損害，事後亦未善盡彌補責任，被上訴人公司自應依民法第188條第1項規定與被上訴人許文鴻負連帶損害賠償責任。基此，請求判命㈠被上訴人應連帶給付上訴人21萬3,028元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
(一)就現行證券交易實務之信用交易股票買賣方式觀之，股票之買進或賣出，最後數量一定得以平衡（即買進與賣出之股票總股數一定會相等），是倘信用交易之投資人就同一檔股票分次買進，嗣於每筆融資股票交易之期限內再分次賣出，縱使每次買賣之數量未必一致，然就總數而言必定相等，實務上通常採「先進先出法」（即先買進者先賣出）計算其損益，盈虧則應視其平均成本及賣出均價之差額，始符合損害賠償原理，故無論採取何種計算方式，投資人最後總計之盈虧均為相等，不受單筆帳面盈虧之參考數值影響。上訴人主張其於98年6月26日以指定價格賣出之榮運股票，因被上訴人許文鴻疏於注意未為指定沖銷受有損害等語，與事實不符，且帳單上所示之金額9萬433元係該次交易之參考盈虧，非上訴人最後實際所受損害，因上訴人於期限利益屆滿後必定要將融資股票全部賣出，其總損益結果，不會因未為指定沖銷而造成損害，且每筆交易價格皆為上訴人所訂定，營業員僅依指示受託買賣，豈有將盈虧轉嫁給營業員之理。
(二)又上訴人融資買進「榮運」股票之交易情形為：98年5月19日以31.95元購入20張，融資金額38萬3,000元；98年5月20日以31.8元購入20張，融資金額34萬3,000元、98年6月23日以29.05元購入38張，融資金額66萬2,000元；可見上訴人於98年5月19、20日所借融資金額較98年6月23日所借之融資金額多，借款天數較長，以現行融資利率為5.975％較於一般銀行活期存款利率高甚多，上訴人將賣出所得價款，償還於所融通及利息，事實上還少負擔了2,064元利息費用【計算式：（0000000000000）×5.975％×197÷365＝2,064】，因此被上訴人公司採先進先出之沖銷法，反而可讓上訴人降低融資利息之損失。
(三)按證券交易法第61條之規定及參行政院金融監督管理委員會金管證投字第09800360506號行政函釋，有價證券買賣融資融券之期限為六個月，該期限屆滿前，授信機構得審視客戶信用狀況，准允客戶申請展延期限六個月。為保障投資人權益，目前交易市場實務上皆採所謂「先進先出法」（即先買進者先賣出），因為融資融券交易有其時間利益，一旦期限屆滿，投資人不論盈虧都必須為融資現償或是賣出了結，加上現行融資利率為5.975％，較於一般銀行活期存款利率高出甚多，故當客戶下單指示賣出股票，且未明確指定沖銷那筆交易時，業界皆將先買進之股票先行賣出，以避免客戶融資期限利益提早到期，同時也大幅減少其融資利息之負擔支出，故以先進先出原則計算，方符交易市場之習慣。再依現行信用交易制度，上訴人從事信用交易後，其信用帳戶內各筆融資融券交易均依照融資融券契約以及證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法（下稱操作辦法）之公式併計其整戶擔保維持率：（融資擔保證券市值＋原融券擔保價款及保證金）÷（原融資金額＋融券證券市值）×100％；倘因標的股票市價波動，致擔保維持率低於120％時，上訴人應於通知送達二個營業日內補繳差額，否則被上訴人公司依法即應自第三營業日起處分其擔保品（即俗稱「斷頭」）。另一般投資人為融資之標的股票辦理現償作業時，應主動向證券商為融資現償意思表示之申請，並將融資現償之全數款項匯入證券商所屬之交割專戶，證券商將於買賣報告書及融資現金償還申請書上為「融資還現」之註記（按現償者，即由上訴人立即清償全數之融資借款，則被上訴人將上訴人買進質押於被上訴人處之股票全數返還予上訴人），惟依被上訴人公司所留存申請書之記載，其上明確僅註記為「融資追繳」顯然與融資現償不同，本件上訴人固陳稱因其已清償二筆款項分別計2,000元及7萬5,000元，可見不想賣該檔股票等語，但上訴人從未向被上訴人公司提出融資現償之意思表示，亦無將全數之融資借款匯入被上訴人公司之交割專戶，且從上訴人之買賣報告書及融資現金償還申請書觀之，上訴人所繳之2筆款項顯然是要提高擔保維持率避免遭斷頭處分。上訴人既有下單委託賣出股票之意思表示，被上訴人許文鴻自應依其所託完成該筆交易，至上訴人先前追繳之行為根本與上訴人之後是否有意賣出無關，是其主張其欲將該股票償還成現股云云，並不足採。
(四)依被上訴人公司極力向相關部門爭取調出當時之錄音紀錄，得知上訴人其實前一日（即98年6月25日上午9點57分）就有首次委託賣出該榮運股票38張，惟當時並未成交，等到98年6月26日當天上訴人降低委託價格後，再行掛單方為成交。然經被上訴人公司仔細聽過當時之錄音資料後，發現上訴人無論98年6月25日或6月26日委託下單時，均未有指定沖銷之指示。至上訴人於98年10月份數度致電向被上訴人許文鴻詢問該筆98年6月份交易未依其指示為指定沖銷云云，因當時距6月份之交易已隔4個月之久，以一般營業員每天接單量，根本無法在數月後詳記每筆交易細節，且當下上訴人情緒不佳，故被上訴人許文鴻為了安撫客戶，於記憶不清且情急下，始誤以為上訴人所指事實為真，坦承有所疏失，被上訴人公司既於事後調出98年6月26日之下單錄音紀錄，自應以交易時之錄音內容為準。
(五)另上訴人主張被上訴人許文鴻於98年2月10日受託買賣時未依指示辦理沖銷云云，屬上訴人主張對其有利之事項，應由上訴人負舉證之責。且上訴人自98年2月10日後仍持續正常下單，並接獲被上訴人公司所為之成交回報及每月寄送之對帳單，亦均未再對前開交易未辦理指定沖銷，及採「先進先出法」計算之內容提出異議，上訴人主張受有損害，顯屬誤認等語，資為抗辯。並聲明：㈠駁回上訴人之訴；㈡如受不利益之判決，願供擔保請求准予免為假執行。
三、原審法院對於上訴人之請求，全部予以駁回。上訴人對於原審判決不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人19萬5,622元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按年息5％計算之利息。除援用第一審之事實及舉證外，補稱：
(一)被上訴人於98年2月10日未依上訴人之指示，賣出上訴人於同年月9日所買入之榮運股票，反將上訴人於97年9月3日、9月5日已分別清償2,000元、7萬5,000元，融資所購入榮運股票予以賣出，造成上訴人受有損失8萬3,695元；又於98年6月26日再次違反上訴人之指示，未賣出同年月23日融資買入之榮運股票，卻賣出上訴人於98年5月19日、20日融資買入之股票，使上訴人因此受有固有利益之損害9萬
433元及預期利益之損失2萬1,494元，共計造成上訴人19萬5,622元之損害。
(二)被上訴人於原審提出之98年6月26日電話錄音譯文，為被上訴人提出之片面證據資料，其真實性誠屬可疑，且該次錄音之實際內容未經原審進行勘驗，而98年6月26日之錄音譯文為：「吳：我榮運29.8，不知道會不會到」、「許：你要掛多少」、「吳：29.8跟他等，38張」、「許：29.8，38張，我知道了」，惟上訴人於當日有1筆委託被上訴人賣出榮運股票、以及3筆委託被上訴人買入榮運股票之記錄，對話內容非如此簡短，足見被上訴人所提出之上開錄音譯文，有遭變造、剪接甚至斷章取義之嫌，而被上訴人所提而98年6月25日之錄音譯文略以：「吳：榮運那38張，29.5賣出」、「許：29.5出掉，好」，惟由上訴人於98年6月25日之交易記錄觀之，當天根本未曾委託被上訴人公司進行任何交易，足證錄音內容非實，自不足以作為對被上訴人有利之認定。
(三)依「證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法」第17條第
1項及第18條規定，證券商應逐日計算每一信用帳戶內之擔保品價值與客戶債務之比率，其低於規定之比例時應即通知客戶於限期內補繳差額；如證券商客戶未能依規定補繳差額時，證券商應即處分其擔保品，亦即俗稱之斷頭。又證券商目前多半採取之最低維持率為120％，因此在融資擔保證券之市值維持不變之前提下，只要客戶能陸續清償其融資款項，其融資維持率即不會下跌，亦不會面臨斷頭風險及損失。上訴人在98年2月10日指示被上訴人許文鴻賣出上訴人於同年月9日購入之榮運股票5張，被上訴人許文鴻卻誤將上訴人於97年5月19日融資購入之榮運股票予以處分，而97年5月19日所購入之榮運股票，上訴人已分別於97年9月3日、
5日各清償2,000元及7萬,5000元，其融資金額已因還款降低，顯然該筆股票有助於提昇上訴人整體融資維持率，衡情上訴人不至出賣該筆股票而使自身融資維持率降低，況該股票係上訴人以每股32.35元之價格購入，而交易當天（即98年2月10日）之市價僅剩16.15元，遠低於購入該股票之成本價，若上訴人賣出97年5月19日融資購入之股票，將面臨斷頭風險，且蒙受損失，顯違常理。故而，倘被上訴人所稱上訴人當日並未指定賣出98年2月9日購入榮運股票乙節屬實，依被上訴人許文鴻對於證券融資事務所具備之高度專業知識及經驗，亦應可察覺上訴人之前揭指示內容，嚴重違反交易常情，但被上訴人許文鴻卻未提醒，亦有違反告知義務之疏失存在。
(四)依操作辦法第24條第1規定，證券商在委託人之整戶擔保維持率回升至120％之1.25倍以上，且達166％以上者，取消其追繳紀錄，足見委託人只要能使其持有之融資股票維持率保持在166％以上，證券商即不得處分其持有之融資股票。
上訴人於98年2月10日本已指示被上訴人許文鴻賣出其於同年月9日購入之榮運股票5張，惟被上訴人許文鴻竟誤將上訴人於97年5月19日以融資方式買進之榮運股票予以處分，以上訴人當時持有之榮運股票還款情況而言，該支股票之融資金額多已遭上訴人清償完畢，如以當天股票市價為基準，其維持率經計算後已在166％以上，被上訴人許文鴻擔任營業員已有多年，理當知悉任意出賣將使上訴人面臨斷頭風險，依前揭操作辦法被上訴人亦不得處分，仍違反規定，出賣上訴人持有之前開榮運股票，其處分行為已使上訴人帳戶之擔保維持率低於120％，依前開規定，被上訴人公司本應以書面通知上訴人繳納融資自備款之差額（即所謂之「追繳通知」），惟上訴人在未獲得任何書面通知下，即遭被上訴人公司為斷頭處分，受有重大損害，益徵被上訴人有違反保護他人之法律，致生損害於上訴人之侵權行為。且證券商就客戶融資股票之融通期間，最長1年，期間屆滿前，可視客戶之信用狀況再准客戶延展6個月，而以上訴人以往交易紀錄觀之，就維持率未低於160％之股票，持有期間均可達1年至1年半左右，惟被上訴人許文鴻疏未注意，且違反上訴人之指示，而將原本可轉換為現股之榮運股票予以出賣，亦造成上訴人損失。
(五)依上訴人於98年6月間就榮運股票之買賣狀況言，多半為整批購入再整批賣出之短線交易，鮮少有將股票整批買進後再分批賣出或分批買進再整批賣出之情事。而被上訴人許文鴻自97年9月起即擔任證券交易營業員一職，且於受託處理證券買賣業務時，依慣例應就每位客戶填寫「徵信表」，同時查明委託客戶之財力狀況、買賣交易狀況、個人交易習性及目前持有股票等資訊，故被上訴人許文鴻對上訴人前開交易之固定模式及習慣理應知之甚稔，竟於事後徒以上訴人當時未告知應出賣之股票為何，即謂其並無疏失云云，有違其專業亦與常理不符。
(六)依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第68條第1項規定，買賣申報一經撮合成交後，證券經紀商業務人員應依據成交回報單所列成交情形通知其委託人及製作有關憑證，可見業務員在受託處分股票後，依法本應立即向委託人說明股票之處分狀況。然被上訴人許文鴻於處分上訴人持有之榮運股票時，明知上訴人當時持有之榮運股票多張均為相異時點購入，其成本互不相同，卻未向上訴人說明其處分之榮運股票為何時購入，並未善盡其營業員為客戶處理事務之責任，顯然被上訴人許文鴻對此亦有過失存在。且如被上訴人許文鴻有依上訴人指示將98年6月23日買進之股票予以出賣者，上訴人可立即藉由價差以賺取利益，顯見被上訴人許文鴻未依指示使上訴人受有預期利益之損害甚明。
(七)又以證券商處理客戶委託買賣股票之實務言，當客戶持有某家公司之多張股票（其購買時間、價格均不相同），若客戶委託證券商出售於Ａ時點購入之股票，但營業員卻在電腦作業中誤載為Ｂ時點購買之股票者，於發現後，仍得於電腦中進行更正，且一般股票買賣作業上，證券商雖將電腦系統設定為「先進先出法」，然營業員在發現該法不符合客戶實際委託交易內容時，可利用「變更交易」方式更改電腦資料，被上訴人許文鴻既明知上情，卻未適時對上訴人加以告知前開情況存在，致上訴人毫無機會要求被上訴人予以更正，足徵被上訴人許文鴻確有過失，自應對上訴人負賠償責任。又上訴人既已將股票買賣乙事委由被上訴人公司處理，基於對被上訴人公司之專業信賴，客觀上實難期待上訴人能夠在「證券經紀商受託買賣錯帳及更正帳號處理作業要點」規定之「成交日後第二營業日上午十時」之短暫時間內，立即發現被上訴人許文鴻在股票買賣上有何錯誤發生，更遑論要求被上訴人公司進行更正。
(八)臺灣證券交易所出具之查核報告，其推論基礎僅憑被上訴人公司片面陳述，而未詳加調查對上訴人之有利事證，更未給予上訴人到場說明之機會即對上訴人為不利之推斷，不足為憑。
(九)被上訴人辯稱：擔保維持率係以投資人「整戶維持率」為標準，只要整戶維持率在120％以上則不會就單一股票要求投資人追繳，惟上訴人於97年5月19日以每股32.35元融資購入之榮運股票，於97年9月4日之市價為每股16.75元，維持率低於120％，被上訴人即有發出追繳通知，是被上訴人辯稱不會就單一股票要求追繳，顯與事實不符。
四、被上訴人求為如主文所示之判決。除援用第一審之事實及舉證外，補稱：
(一)被上訴人公司之自動錄音系統係設定於電話接通時自動啟動，電話掛斷後自動終止錄音，於原審所提出之錄音，為一完整之錄音檔案。至於其他非本案之同日錄音資料，距今已年餘，早已逾法定保存時間，該磁碟已供重複錄音使用。上訴人雖質疑錄音檔案之真實性，惟該錄音經勘驗結果，語氣連貫並無變造之情事，而上訴人雖於98年6月25日曾下單指示，然未獲成交，對帳單僅會紀錄成交部份，98年6月25日既未成交，自無成交記錄可供查詢，上訴人以此指稱錄音資料不實云云，洵無可採。
(二)依上訴人所提供之98年12月初之錄音譯文觀之，譯文內容略以：「許：妳有跟我講說要改嗎？，吳：「你沒跟我講說可以改，我哪知道要改，你跟我說賣到。」、「許：你沒說改，我哪有可能幫妳改。吳：「你要跟我講說可以改…。」，足見上訴人於下單指示時或是被上訴人許文鴻成交回報時均無指定沖銷之指示。
(三)實務上所謂信用交易之指定沖銷改單作業，係指客戶於下單交易指示或於接獲營業員之成交回報時，需同時主動向受託買賣之營業員明確指明其欲指定沖銷之股票名稱、買進或賣出之日期、股票張數及價格等，營業員始可依其指示於該筆交易成交後進行後續改單作業，否則在客戶未有明確指示下，業界交易慣例均是依客戶下單指示內容為「先進先出」之交易。查，被上訴人許文鴻並不了解上訴人之下單習慣，且依法亦無提醒上訴人改單之義務，若上訴人有改單之需求，可逕向被上訴人查詢，上訴人98年2月10日、同年6月26日委託被上訴人許文鴻賣出榮運股票時，並未指示欲賣出特定日期買進之榮運股票，且於成交回報時，亦未表明指定沖銷特定日期買進之該股股票，被上訴人許文鴻自無法於交易成交後，進行後續改單作業，故被上訴人許文鴻受任處理事務，並無過失。
(四)依上訴人於98年2月10日及同年6月26日之實際整戶擔保維持率，無論有無進行指定沖銷之交易模式，皆為120％以上，而無追繳之必要，且以上訴人訴訟中所陳指定沖銷方式賣出榮運股票，與實務上採先進先出法之方式賣出榮運股票，上訴人整戶擔保維持率變化為：①98年2月10日：採先進先出法，上訴人之整戶擔保維持率為152.2％，採上訴人指定沖銷法，整戶擔保維持率為152.8％；②98年6月26日：採先進先出法，上訴人之整戶擔保維持率為175.94％，採上訴人指定沖銷法，整戶擔保維持率為173.4％，相距甚小，絕無上訴人所言會嚴重降低維持率，讓其遭受斷頭處分之風險和財產損失。
(五)按操作辦法第23條規定：證券商應逐日按證券交易所或櫃檯中心公布之收盤價格，或政府債券面額，依下列公式計算每一信用帳戶之整戶及各筆融資融券擔保維持率；倘因標的股票市價波動，致委託人（即上訴人）信用帳戶之整戶擔保維持率低於120％者，證券商應即通知委託人就各該筆不足擔保維持率之融資融券，於通知送達之日起二個營業日內補繳融資自備款或融券保證金差額，也就是說如果融資擔保證券的市價下跌，或者是融券賣出證券的市價上漲，而導致擔保維持率下降至120％以下時，此時證券商方才通知客戶需補繳擔保差額或是償還部分融資融券。而擔保維持率是以投資人的整戶維持率為計算基礎，所以只要整戶擔保維持率達到
120％以上，不會就單一種股票的擔保維持率為追繳計算。從而，上訴人所稱依操作辦法第24條規定，不得出賣個股維持率在166％以上之股票云云，顯係誤認法規。
(六)又上訴人於證券商開戶時所填寫之徵信表，僅敘明其投資習慣為長期投資，絕非有上訴人所謂知悉其「短進短出」之交易慣例。
五、兩造不爭執事項（依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
(一)上訴人於被上訴人寶來證券股份有限公司基隆分公司開立帳號295836之信用帳戶，用以從事股票之融資融券交易。
(二)上訴人於97年5月19日及98年2月9日委託被上訴人公司分別以融資及現金方式，以每股32.35元及16.15元購入榮運股票12張（12,000股）及25張（25,000股）。
(三)被上訴人公司於98年2月10日以每股16.15元之價格售出上訴人於97年5月19日購入之「榮運」股票5張（5,000股）。
(四)上訴人委託被上訴人公司於98年5月19日、同年月20日及同年6月23日以融資方式，分別以每股31.95元、31.8元、
29.05元購入「榮運」股票20張（20,000股）、20張（20,000股）、38張（38,000股）。
(五)被上訴人公司於98年6月26日以每股29.8元價格，售出上訴人於98年5月19日購入之「榮運」股票20張（20,000股）及98年5月20日購入之「榮運」股票18張（18,000股）。
(六)上訴人於98年2月10日及6月26日委託被上訴人公司售出前開榮運股票，係由被上訴人公司之受僱人即被上訴人許文鴻處理。
(七)上開事實有上訴人所提融資融券分戶帳多筆查詢單、對帳單，及被上訴人所提之買賣報告書、委託書等件影本（原審卷第8頁至第10頁、第32頁至第34頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
六、經本院與兩造整理並協議簡化爭點，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容如下：
(一)上訴人於98年2月10日及6月26日委託被上訴人賣出「榮運」股票時，有無指定售出上訴人於98年2月9日及同年6月23日購入之榮運股票？
(二)被上訴人許文鴻於98年2月10日以每股16.15元賣出上訴人於97年5月19日以每股32.35元融資買入之榮運股票5張，及於98年6月26日以每股29.8元賣出上訴人於98年5月19日、20日分別以每股31.95元、31.8元融資買入之榮運股票20張、18張（共38張），有無使上訴人受有損害？
七、得心證之理由：
(一)上訴人於98年2月10日、同年6月26日委託被上訴人賣出榮運股票時，有無指示售出98年2月9日及同年6月23日所購入之榮運股票？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項定有明文，復當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦定有明文。上訴人主張其委託被上訴人公司之受僱人即被上訴人許文鴻出賣榮運股票時，許文鴻未依其指示而錯賣，致其受有損害，應依民法侵權行為規定負損害賠償責任，揆諸前揭規定，上訴人自應就被上訴人許文鴻有故意或過失行為，及其權利受有損害之事實負舉證責任。
⒉經查：上訴人主張其於98年2月10日及同年6月26日委託被
上訴人公司出賣股票，因被上訴人許文鴻有錯賣情形，致上訴人受有損害云云。惟上訴人聲請本院以98年度聲字第139號民事裁定保存之被上訴人公司電話號碼00000000000號電話錄音，通話日期係98年10月12日、98年10月13日、98年10月14日、98年10月26日、98年11月2日，並無98年2月10日及同年6月26日之電話錄音，此經本院依職權調閱本院98年度聲字第139號保全證據事件卷宗核閱無誤。而被上訴人公司之98年10月26日電話錄音，經原審於99年3月16日言詞辯論期日當庭勘驗結果，與被上訴人所提出之錄音譯文相符，其內容為「許（即被上訴人許文鴻）：寶來您好。吳（即上訴人）：我的榮運是不是還有一個31元的28張，我現在轉進去帳務查詢。許：不是28是38張。吳：為什麼我這看不到。
許：你那邊看不到，因為我上次指定賣出忘記做了，你看到的是29.05這個價錢，實際上是31元，上次沒做到指定賣出，我有幫你記住。吳：現在可以改嗎？許：現在不能改了，所以我告訴你這38張是31元的。吳：好。」等語，及依上訴人所提與被上訴人許文鴻於98年12月初之對話錄音，譯文內容略以：「吳：這現股我有繳錢，追繳部分我有追繳，現股我有繳錢，賣掉你又打電話跟我講，妳今天賣這個價錢妳虧
8萬元餘元。許：對呀。吳：你跟我講說，不要緊，妳高點賣掉，然後低點拉上來，妳還是一樣，妳沒虧損到。許：一樣都是你的股票。吳：重點是32.45元（應係32.35元）。
許：它就先進先出阿..。許：我就記得那天38張，妳有跟我講，我忘記改..」等語（原審卷第53頁至第55頁，由上訴人 庭呈之 譯文），固可認定被上訴人許文鴻於上開錄音時間向上訴人表示於98年6月26日未依其指定內容賣出榮運股票，惟經本院勘驗被上訴人所提上訴人於同年6月25日上午9時57分、同年6月26日上午9時3分委託賣出股票之錄音，其內容分別為：「許（即被上訴人許文鴻：寶來你好。吳（即上訴人）榮運那38張，29.5元賣出。許：29.5元出掉，好。
」、「許：寶來您好。吳：我榮運29.8，不知道會不會到。
許：你要掛多少？吳：29.8跟他等，38張。許：29.8，38張，我知道了。」，有本院99年6月23日準備程序筆錄（本院卷㈠第38頁）存卷可參，堪認上訴人於98年6月26日委託被上訴人賣出股票時，並未指定需賣出何時所買入之榮運股票。而衡以上訴人於98年10月26日、98年12月初對被上訴人許文鴻為上開錯賣股票之質疑時，距98年6月26日上訴人委託出賣榮運股票時，已有數月之久，且證券營業員每天接單量甚鉅，人之記憶亦會隨時間而模糊，被上訴人許文鴻於未經查證情形下所為之陳述，尚難遽採為真，況被上訴人許文鴻於上開錄音中所承錯賣之情形，與上訴人於98年6月26日所為委託賣出之實際交易情形亦相佐，誠難以此即認上訴人主張其於98年6月26日委託賣出榮運股票時，已指示賣出98年
6月23日買入之榮運股票乙節屬實。再上訴人固稱：被上訴人所提出98年6月25日、26日之電話錄音係經剪接、變造云云，惟經本院將被上訴人所提98年6月25日、98年6月26日之電話錄音光碟，送請法務部調查局鑑定上開對話檔案有無遭剪接、變造情事，經以聆聽分析法、聲紋圖譜特徵檢查法鑑定後，其錄音電話談話內容前後語氣連貫，未發現有中斷情形，而使用KAY-MultiSpeech聲紋儀檢查輸入之語音訊號（Waveform），聲紋圖譜並無出現「中斷」痕跡，有該局99年9月29日聲紋鑑定報告書乙份（本院卷㈠第112頁）在卷可稽，足認被上訴人所提98年6月25日、26日上訴人委託下單之電話錄音內容係為真實，未經剪接或變造，是上訴人主張錄音內容非真乙節，並不足採。
⒊又上訴人主張其於98年2月10日有指示被上訴人出售其於同
年月9日以每股16.15元所買入榮運股票5張，被上訴人卻違背其指示，將其於97年5月19日以每股32.35元所買入之榮運股票賣出乙節，上訴人固提出98年12月初之對話譯文暨錄音光碟（本院卷㈠第15頁）為證，惟細稽其譯文對話內容：「吳（即上訴人）：這現股我有繳錢，追繳部分我有追繳..賣掉你又打電話跟我講，妳今天賣這個價錢妳虧損8萬餘元喔。許（即被上訴人許文鴻）：對呀。吳：你跟我講說：不要緊，妳高點賣掉，然後低點拉上來，妳還是一樣，妳沒虧損到。許：一樣都是你的股票。吳：是沒錯，重點是32.4
5元（應係32.35元）。許：它就先進先出阿，就是這樣啊。吳：先進先出法可以改啊，你為什麼不幫我改。許：妳有跟我講嗎？重點是妳那天有講嗎？我就記得那天38張，妳有跟我講，我忘記改，啊這條妳有跟我講嗎？吳：這條。許：妳不說我就不可能幫你改，先進先出啊。吳：唉唷？你怎麼這樣。許：先進先出阿，你要跟我講。..」、「（吳：你沒跟我講說可以改，我哪知道要改，妳跟我說賣到。許：問就知道呀。吳：我不知道，我如果知道，我哪有可能讓它虧損？許：妳沒說改，我哪有可能幫你改。..」，足認被上訴人許文鴻並未承認上訴人於98年2月10日委託賣出榮運股票，曾指定賣出98年2月9日以每股16.15元所買入之榮運股票，而上訴人就此部分，復無法提出其他證據以實其說，是其主張自不足採。
⒋另上訴人主張被上訴人受任為其處理證券買賣事宜，依據上
訴人以往均採短線短出之交易模式，及所填寫「徵信表」等資訊，及買賣申報一經撮合成交後，證券經紀商業務人員應依據成交回報單所列成交情形通知其委託人及製作有關憑證，是業務員於受託處分股票後，依法應立即向委託人說明股票之處分狀況，被上訴人許文鴻卻未向上訴人說明其處分之榮運股票為何時購入，及可以事後改單等情，亦有過失云云，惟查：依行政院金融監督管理委員會金管證投字第09800360506號行政函釋內容：有價證券買賣融資融券之期限為6個月，該期限屆滿前，授信機構得審視客戶信用狀況，准允客戶申請展延期限6個月，1年期限屆滿前，授信機構得審視客戶信用狀況，再准允客戶申請展延期限6個月。（參本院卷㈡第83之1頁），換言之，於融資期限或展期期限屆滿後，投資人不論盈虧，皆需為融資現償或是賣出了結，而為了保障投資人融資之時間利益，及審酌加上融資利率較於一般銀行活期存款利率為高，融資期間愈久，所負擔之利息愈多等因素，實務上證券交易市場皆採所謂「先進先出法」（即先買進者先賣出），而上訴人於98年2月10日、同年6月26日委託被上訴人賣出榮運股票股票時，並未明確指定賣出何時買入之股票，已如前述，是以，被上訴人許文鴻依證券市場之交易慣例採用「先進先出法」，賣出上訴人所持有買入時點較前之榮運股票，誠難認其有何過失可言。
⒌復依臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託買賣錯帳
及更正帳號申報處理作業要點第2點第1項第1款規定：「證券經紀商將錯帳或更正帳號資料輸入本公司電腦，至遲不得逾成交日後第二營業日上午十時。惟鉅額買賣交易採成交日交割者，至遲不得逾成交日下午二時三十分。但屬證券經紀商已申報遲延交割在案者，應於成交日之第三營業日下午六時前輸入。」、同要點第3點規定：「證券經紀商依本作業要點貳申報錯帳，應於當日或次一營業日，以錯帳處理專戶就其原數為其買回或轉賣處理。但同一成交日同一種類之有價證券得先行相互抵繳處理，證券經紀商並於貳、一、（一）之輸入時間內，將相互抵繳資料輸入本公司電腦。」；又於成交後，倘交易類別有變更時，則應依臺灣證券交易所股份有限公司證券商辦理更改交易類別作業處理要點規定（下稱更改交易類別作業處理要點）辦理，此有臺灣證券交易所股份有限公司99年12月31日臺證稽字第0990036950號函（本院卷㈠第156頁至第157頁）存卷可參，而更改交易類別作業處理要點第2點第1項乃規定：「證券經紀商接受委託人委託買賣申報成交後，申請下列各項交易類別部分或全部更改時，應填具『委託人更改交易類別明細表』，送請權責主管核准，於成交當日上午九時起，將更改資料以電腦傳輸至本公司，至遲不得逾下午六時，若因偶發事故致未能及時傳輸，應即電話通知本公司延長申報時間。1.普通交割之買賣與信用交易之買賣交易類別互為變更。2.信用交易之融資融券買賣交易類別互為變更。3.普通交割之賣出與借券之賣出交易類別互為變更。4.借券之賣出與信用交易之賣出交易類別互為變更。」，故依上開規定可知，倘委託人於委託賣出股票時，未為指定沖銷指示，亦未於營業員為成交回報時，主動表示欲作指定沖銷或提出更正交易類別之申請，則證券經紀商自無從為更正。本件上訴人未能舉證證明被上訴人許文鴻受託買賣股票發生錯誤，已如前述，復未於上開臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託買賣錯帳及更正帳號申報處理作業要點規定之時間內，在被上訴人許文鴻為成交之回報時，提出錯帳或更正交易類別之聲請，則其主張被上訴人許文鴻未於錯賣股票後，未告知得更正，且未辦理更正，顯有過失云云，不能採取。
⒍又上訴人主張於其所填寫「徵信表」內，已載明上訴人之之
財力狀況、買賣交易狀況、個人交易習性等資訊，且根據往常之交易模式，被上訴人許文鴻自應對上訴人之股票買賣方式及習慣，知之甚稔，不得以上訴人於委託賣出時，未告知要出賣之股票為何，即認無過失云，惟查：依上訴人所填之徵信資料表所示，僅填具開戶原因為長期投資，投資經歷為
1年至2年，希望單日買賣最高額度：200萬元，此有自填徵信資料表影本（本院卷㈡第8頁）在卷可稽，復參以上訴人於97年9月18日至98年6月29日之融資買賣股票次數高達百餘次，於98年5月25日至同年7月26日自資買賣股票次數，亦將近20次，此有上訴人證券存摺影本、對帳單影本（本院卷㈡第69頁至第75頁、第29頁）在卷可證，故而，以上訴人之自資買賣及融資買賣股票交易頻繁之程度，誠難認有固定之交易模式，且徵信表上亦未載明股票交易之方式，準此，上訴人主張縱認其未告知指定沖銷，被上訴人許文鴻亦應要知悉其真意云云，否則即有過失，亦不足採。
(二)被上訴人許文鴻於98年2月10日以每股16.15元賣出上訴人於97年5月19日以每股32.35元價格融資買入之榮運股票5張，及於98年6月26日以每股29.8元價格賣出上訴人於98年5月19日、20日，分別以每股31.95元、31.8元融資買入之榮運股票20張、18張（共38張），有無使上訴人受有損害？⒈上訴人主張被上訴人未依其指示，於98年2月10日、98年6
月26日之2次交易中，錯賣其分別於97年5月19日、98年5月19日、20日融資買入之榮運股票，使其各受有8萬3,695元、9萬,433元之固有利益損失，而98年6月26日該次交易，更使上訴人受有2萬1,494元之預期利益損失云云，經查：依上訴人所提之對帳單所示，98年2月10日、98年6月26日交易之「榮運」，雖載有8萬3,695元、9萬,433元之交易損失供上訴人參考，然該對帳單上之參考盈虧欄位所顯示之數據在形式及功能上，應和會計上所謂之流動資產存貨期末評價相當。因此以存貨期末評價成本法當中常用之個別辨識法、先進先出法、後進先出法、簡單平均法、加權平均法、移動平均法等會計方法，就相同數量之存貨由於進貨時間、進貨數量、進貨成本、各次進貨之銷售量、殘餘量不同，計算出來的期末存貨評價本亦不同。而存貨期末評價的主要功能在於提供廠商訂定下期售價之基準，並非顯示盈虧，股票13買賣亦同此理，況由平均成本觀之，同檔股票賣出之先後順序與總體損益無涉，股票之買進或賣出，最後數量一定得以平衡（即買進與賣出之股票總股數一定會相等），信用交易之投資人就同一檔股票分次買進，嗣於每筆融資股票交易之期限內再分次賣出，縱使每次買賣之數量未必一致，然就總數而言必定相等，而盈虧之計算，則應視其平均成本及賣出均價之差額，惟無論採取何種計算方式，投資人最後總計之盈虧係為相等，例如：
假設投資人先後分別以10元、8元融資買入「榮運」股票各1張，嗣分次賣出，第1次賣出價格為9元，第2次賣出價格為12元（賣出價格－買進價格＝該筆交易之參考盈虧）。
⑴若採「先進先出法」計算：9－10＝-1，12－8＝+4，則投資人總計獲利/虧損應為（9－10）＋（12－8）＝+3。
⑵若採「指定沖銷」計算：9－8＝+1，2－10＝+2，則投資人總計獲利/虧損應為（9－8）＋（12－10）＝+3。
假設投資人先後分別以10元、8元融資買入「榮運」股票
各1張，嗣分次賣出，第一次賣出價格為10元，第2次賣出價格為10元（賣出價格－買進價格＝該筆交易之參考盈虧）。
⑴若採「先進先出法」計算：10－10＝0，10－8＝+2，則投資人總計獲利/虧損應為（10－10）＋（10－8）＝+2。
⑵若採「指定沖銷」計算：10－8＝+2，10－10＝0，則投資人總計獲利/虧損應為（10－8）＋（10－10）＝+2。
假設投資人先後分別以10元、8元融資買入「榮運」股票
各1張，嗣分次賣出，第1次賣出價格為12元，第2次賣出價格為9元（賣出價格－買進價格＝該筆交易之參考盈虧）。
⑴若採「先進先出法」計算：12－10＝+2，9－8＝+1，則投資人總計獲利/虧損應為（12－10）＋（9－8）＝+3。
⑵若採「指定沖銷」計算：12－8＝+4，9－10＝-1，則投資人總計獲利/虧損應為（12－8）＋（9－10）＝+3。
故，上訴人所提之對帳單上之帳面金額損失，不足以顯示上訴人交易盈虧之真實情形，實無從證明上訴人因被上訴人以「先進先出法」方式賣出「榮運」股票，受有其所主張之損失。
⒉又上訴人主張依操作辦法之規定，證券商在委託人之整戶擔
保維持率回升至120％之1.25倍以上，且達166％以上者，取消其追繳紀錄，足見委託人只要能使其持有之融資股票維持率保持在166％以上，證券商即不得處分其持有之融資股票，上訴人於被上訴人出賣上開股票時，整戶擔保維持率經計算，已在166％以上，竟違反規定，而出賣上開股票，其處分行為致上訴人帳戶之擔保維持率低於120％，且被上訴人公司亦未發出追繳通知，即遭被上訴人公司為斷頭處分而賣出股票，被上訴人顯已違反保護他人之法律，而使上訴人受有重大損害云云，然查：按「證券商應逐日按證券交易所或櫃檯中心公布之收盤價格（以下簡稱收盤價），或政府債券面額，依下列公式計算每一信用帳戶之整戶及各筆融資融券擔保維持率。擔保維持率＝（融資擔保品證券市值＋原融券擔保品及保證金）÷（原融資金額＋融券標的證券市值）×
100％擔保維持率＝（融資擔保品證券市值＋原融券擔保品及保證金）÷（原融資金額＋融券標的證券市值）×100％」、「委託人信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一百二十者，證券商應即通知委託人就各該筆不足擔保維持率之融資融券，於通知送達之日起二個營業日內補繳融資自備款或融券保證金差額。」、「證券商依前條第七項規定通知補繳差額後，委託人未於通知送達之日起二個營業日內補繳或僅補繳其部分者，證券商應依下列規定處理：一、當日委託人整戶擔保維持率仍不足者，自次一營業日起準用第三十九條第三項規定處分其擔保品。二、當日委託人整戶擔保維持率回升至百分之一百二十以上，得暫不處分其擔保品，但嗣後任一營業日又不足，且委託人未於當日下午自動補繳者，自次一營業日起準用第三十九條第三項規定處分其擔保品。三、委託人於依前款規定處分擔保品前，陸續繳納差額，合計達到所通知之補繳差額者，取消其追繳紀錄。四、委託人整戶擔保維持率回升至百分之一百二十之一．二五倍以上，且達百分之一百六十六以上者，取消其追繳紀錄。」，證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第23條第1項、第7項、第24條第1項分別定有明文。依前開規定內容可知，所謂發出追繳通知或處分擔保品（即所謂斷頭），均係針對投資人之整戶及各筆融資融券擔保維持率不足一定比例時，所為之處置規定，而所謂當投資人之整戶擔保維持率回升達到
166％時，則取消其追繳紀錄，乃係指投資人之信用帳戶之整戶擔保維持率原已低於120％，已遭發出追繳通知，嗣後整戶擔保維持率回升至166％時，則原先就各該筆不足擔保維持率之融資融券所發出之追繳紀錄，則予以取消，非謂信用帳戶之整戶擔保維持率達166％，即不得賣出融資融券股票。本件被上訴人賣出上訴人所持有之榮運股票，乃係依上訴人分別於98年2月10日、6月26日所為之委託賣出之指示，非因整戶擔保維持率有所不足，而遭被上訴人公司逕行處分賣出，故而，上訴人主張被上訴人公司未對其發出追繳通知逕行斷頭，使其受有損害云云，顯有誤會。
(三)綜上，被上訴人於受託於98年2月10日、同年6月23日賣出上訴人之「榮運」股票，並無發生錯誤，致上訴人受有損害之情形，故上訴人主張被上訴人應連帶賠償19萬5,622元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，洵無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據資料，經本院審酌後，認與不影響本院前揭審認結論，爰不逐一論駁。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國100年8月29日
民事庭審判長法官蔡聰明
法官徐世禎法官周霙蘭以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國100年8月29日
書記官黃筱雯