裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第4060號刑事判決
裁判日期：民國97年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第4060號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓（現另案羈押在臺灣臺北看守所）選任辯護人 黃育勳 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第19035號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月；扣案之0000000000號SIM卡壹張沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；暨犯罪所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月；扣案之0000000000號SIM卡壹張沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；暨犯罪所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年捌月；扣案之0000000000號SIM卡壹張沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；暨犯罪所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前有多項前科，曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度簡字第432號判決判處有期徒刑4月確定，甫於民國91年9月3日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）。詎其仍不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，先向不詳姓名年籍之人以每新臺幣（下同）1000元之價格，購買0.3公克之安非他命後，其繼於96年7月
7日與96年8月13日，在其位於臺北縣永和市○○路○○巷○弄○○號1樓居處，分別以每小包（約0.1公克）500元之價格，販賣安非他命予少年王○○（民國79年10月份出生）施用共2次，藉以牟取不法利益。少年王○○均是以公共電話打到甲○○所有之0000000000號之行動電話或非甲○○所有之0000000000號之行動電話，與甲○○約定交易安非他命之時間、地點、價格後，少年王○○旋分別於上開96年7月7日與96年8月13日，至甲○○上址居處，向甲○○購得2次安非他命，每次少年王○○均交給甲○○現金500元，而甲○○則當場交付少年王○○安非他命1小包（約0.1公克）。嗣於96年8月15日晚間8時50分許，警方據報前往甲○○位於臺北縣永和市○○路○○○巷○弄○○號5樓之另址居處前逮獲甲○○，當場除查獲其所有之安非他命吸食器1組、行動電話用戶識別卡（即sim卡）0000000000號及0000000000號共2張外，且起出 趙文賓 失竊之SonyEricsson廠牌W810
i型號行動電話1支（甲○○涉嫌竊盜之犯行，業已另案提起公訴；至於其涉犯施用毒品部分，則由檢方另案偵辦）。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本件證人少年王○○在警詢與偵查中之證述，固為被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，且被告之辯護人亦於審判期日中明確表明不爭執該等證詞之證據能力，而本院審酌彼陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，前引證人少年王○○在警詢與偵查中之證述，是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、卷附少年王○○帶同警方至與被告交易毒品安非他命之處－臺北縣永和市○○路○○巷○弄○○號1樓居處，警方對該處所拍之照片：
所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據（參照 王兆鵬 、 陳運財 等著【傳聞法則理論與實踐】一書第49頁、第50頁，2003年9月初版第一刷參照）。其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據（參照 石井一正 著， 陳浩然 譯，【日本實用刑事證據法】一書第145頁、第14
6頁，西元2000年5月1版1刷）。易言之，上開卷附警方所拍之被告與少年王○○交易毒品安非他命之處之照片（見偵查卷第26、27頁），乃到場處理之警員，依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，且對被告甲○○是否犯有販賣毒品安非他命之待證事實，具有相當之關聯性，而具有證據能力。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及其理由；暨論罪科刑與沒收：
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人少年王○○在警詢、偵審中證述或結證之情節相（見96年度偵字第19035號偵查卷第13-16、40-43頁，本院97年4月18日審判筆錄）。再少年王○○曾帶同警方至與被告交易毒品安非他命之處－臺北縣永和市○○路○○巷○弄○○號1樓居處前，由警方對該處拍照，亦有卷附照片可稽（見96年度偵字第19035號偵查卷第26、27頁）。此外，復有供被告與少年少年王○○聯絡交易毒品安非他命所用之被告所有之0000000000號之行動電話sim卡一張與非被告所有之0000000000號之行動電話sim卡一張扣案足資佐證。事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查安非他命係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。再被告前後2次販賣第二級毒品安非他命予少年王○○，犯意各別，應予分論併罰。又被告販賣安非他命前後非法持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，應僅論以販賣之高度行為。查被告前有多項前科，曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度簡字第432號判決判處有期徒刑4月確定，甫於91年9月3日易科罰金執行完畢等情，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。又販賣第2級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第2級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑7年以下，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣安非他命予少年王○○之次數僅2次，每次販賣之安非他命重量僅約0.1公克，每次犯罪所得亦僅500元，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑而科處最輕本刑有期徒刑7年猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依被告2次販賣安非他命之情狀既尚屬輕微，爰就上開2次犯行均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。爰審酌被告明知第2級毒品安非他命對於人體有莫大之戕害，不思以正當途徑獲取財物，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣予他人，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會治安甚巨，兼衡其素行不佳，惟其犯後坦承犯行，尚有悔意，且所販賣之安非他命重量不多，獲利亦不多等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示警懲。
三、扣案之前開門號0000000000號SIM卡1張，係被告所有，且供本件被告販賣第2級毒品安非他命所用之物，業據被告供述在卷，該SIM卡1張應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告每次販賣第2級毒品安非他命所得各500元，應均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（按毒品危害防制條例第19條第1項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新臺幣，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題）。另扣案之0000000000號SIM卡1張，並非被告所有，而係 蔡涼潔 所有之物，此有遠傳電信股份有限公司門號之基本資料查詢回覆一紙在卷足憑（見偵查卷第56、57頁），此外，亦無證據證明蔡涼潔與被告有何共犯關係，爰不就非屬於被告所有之上開0000000000號SIM卡
1張宣告沒收。至扣案安非他命吸食器1組與趙文賓失竊之SonyEricsson廠牌W810i型號行動電話1支等物，與本案無關，爰不在本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第
1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官王家春庭執行職務。
中華民國97年5月16日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官鄧雅心法官曾正耀右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官金和國中華民國97年5月16日附錄：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。