裁判字號：臺灣南投地方法院100年易字第383號刑事判決
裁判日期：民國101年01月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決100年度易字第383號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告林慶忠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度毒偵字第861號），本院判決如下：
主文林慶忠施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、林慶忠前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6月19日執行完畢，並接續執行他案，而於同年10月19日出監釋放；又於該觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用第二級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第270號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院以92年度毒聲字第141號裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑責部分則經本院以92年度投刑簡字第151號判決判處有期徒刑6月確定。另曾於98年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度審投刑簡字第298號判決判處有期徒刑6月確定，於98年11月25日易科罰金執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年7月21日凌晨3時55分為警採尿回溯96小時內之某時許（不含為警查獲至實際採尿之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日凌晨3時55分許，為警依法採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而知上情。
三、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者（包括書面陳述），因檢察官及被告林慶忠於本案辯論終結前，對證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也無不法取得之情形，並適合作為本案之證據使用，故依上開刑事訴訟法所規定，均有證據能力。
二、訊據被告林慶忠固不否認於上揭時點採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應之事實，然矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，先辯稱：我有氣喘及慢性阻塞性肺病，我有去佑民醫療社團法人佑民醫院（下稱佑民醫院）及行政院衛生署南投醫院（下稱南投醫院）看病，醫院有開藥給我吃 云云 ，又辯稱：我懷疑是當時同居女友「 吳秀蘭 」將（甲基）安非他命摻入飲料內，讓我誤飲所致云云。惟查：
㈠被告於100年7月21日凌晨3時55分許，為警經其同意採尿
送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應等情，有南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見警卷第7頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期為100年8月5日、實驗編號為0000000號尿液檢驗報告（見警卷第3頁）各1份附卷可稽。而氣相層析質譜儀係目前最常採用以測試嫌疑人有無施用毒品之確認方法，蓋在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，將可排除偽陽性之可能，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日北總內字第03059號函函示在案；且甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，惟由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命之成分檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，然最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第001156號函函示明確。而本案係以免疫學分析法初步檢驗，其檢驗結果為安非他命類呈陽性反應，再以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗，其安非他命濃度為3937ng/mL、甲基安非他命濃度為28520ng/mL，判定甲基安非他命呈陽性反應乙情，有上述尿液檢驗報告可證，足認被告確有於100年7月21日凌晨3時55分為警採尿回溯96小時內之某時許（不含為警查獲至實際採尿之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命之犯行。
㈡被告於警詢時及偵查中先辯稱：我最後1次施用（甲基）安
非他命是在98年間，之後就沒有施用過云云（參見警卷第1頁反面至第2頁、偵卷第21頁）；於100年11月14日準備程序時又稱：我不知道為何驗尿報告為陽性反應，我有氣喘及慢性阻塞性肺病，醫院有開藥給我吃，我是去南投醫院及佑民醫院看病云云（參見本院卷第17頁），並提出南投醫院胸腔內科門處方明細影本為證（見本院卷第19頁至該頁反面）。本院遂向南投醫院及佑民醫院函調被告自100年7月15日起前往該2醫院就診所開立之處方藥物明細，然該2醫院均覆以：被告於上述期間未前往看診等語，有佑民醫院100年11月22日（100）佑院務字第1000000395號函、南投醫院10
0年11月22日投醫藥字第1000009047號函在卷可佐（見本院卷第22頁至第23頁）。而被告繼於100年12月12日準備程序時改口辯稱：我的同居女友「吳秀蘭」之前有以鋁箔吸食（甲基）安非他命，後來改摻入飲料施用，我懷疑是喝到她摻入（甲基）安非他命的飲料云云（參見本院卷第28頁），並請求本院傳喚該「吳秀蘭」到庭作證，本院遂依被告 陳報 之住址「南投縣○○鎮○○路○段○○○號」送達傳票，傳喚該「吳秀蘭」於101年1月9日下午4時整到庭作證，惟該傳票經送達該址後，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而將該傳票寄存於南投縣政府警察局草屯分局上林派出所，嗣後該「吳秀蘭」並未前往領取傳票，亦未遵期到庭等情，有本院送達證書（見本院卷第33頁）、報到單（見本院卷第42頁）、電話紀錄表（見本院卷第50頁）各1份附卷可證。由上可見，被告之辯解除無證據可憑外，更前後不一致，甚且隨著調查證據結果變化，足見為臨訟卸責之詞，委不足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，其犯行足以認定。
三、論罪科刑之理由：㈠按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決、最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告林慶忠前於89年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6月19日執行完畢，並接續執行他案，而於同年10月19日出監釋放；又於該觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用第二級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第270號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院以92年度毒聲字第141號裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑責部分則經本院以92年度投刑簡字第151號判決判處有期徒刑
6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可考。從而，被告本案犯行距上揭觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上揭觀察、勒戒執行完畢5年內，既又施用毒品，並經法院以裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定，揆諸上開說明，本案被告施用第二級毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理。
㈡又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告曾於98年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度審
投刑簡字第298號判決判處有期徒刑6月確定，於98年11月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒、強制戒治及
徒刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中華民國101年1月19日
刑事第五庭法官廖慧娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林賢慧中華民國101年1月19日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。