裁判字號：臺灣桃園地方法院102年審訴字第299號刑事判決
裁判日期：民國102年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度審訴字第299號
102年度審訴字第464號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳盈錕上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度毒偵字第3976號、102年度毒偵字第31號、102年度毒偵字第32號），本院判決如下：
主文陳盈錕施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之內含第一級毒品嗎啡之嗎啡長效膜衣錠壹顆沒收銷燬。又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之內含第一級毒品嗎啡之嗎啡長效膜衣錠壹顆沒收銷燬。
事實
一、陳盈錕前於民國99年間因施用第一級毒品案件，經本院以99年度毒聲字第1151號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於100年2月9日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第4788號為不起訴處分確定。詎猶不知戒除毒癮，明知嗎啡係毒品危害防制條例管制之第一級毒品，而嗎啡長效膜衣錠內含第一級毒品嗎啡成分，係國內醫療上使用之第一級管制藥品，須有醫師開立之管制藥品專業處方箋方可領受此藥品，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，竟基於施用第一級毒品之犯意，分別為下列施用毒品犯行：
㈠、於101年3、4月間，在長庚醫院內，以每顆新臺幣200元之代價，向某真實姓名不詳、綽號「大頭」之人，非法購得內含第一級毒品嗎啡成分之嗎啡長效膜衣錠數顆後，於101年8月13日某時，在桃園縣中壢市○○路○○○號9樓之住處，以吞食之方式服用上開嗎啡長效膜衣錠，而施用第一級毒品嗎啡1次。嗣於101年8月14日下午2時許，因其為施用毒品犯受保護管束人，經臺灣桃園地方法院檢察署觀護人通知至該署採集尿液檢體，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，並扣得被告持有之內含第一級毒品嗎啡之嗎啡長效膜衣錠2顆（取樣1顆鑑定用罄，尚餘1顆），而查悉上情。
㈡、復另於不詳時、地，向該綽號「大頭」之人取得內含第一級毒品嗎啡成分之嗎啡長效膜衣錠後，於101年9月1日某時，在桃園縣中壢市○○路○○○號9樓之住處，以吞食之方式服用嗎啡長效膜衣錠，而施用第一級毒品嗎啡（起訴書誤載為海洛因，應予更正）1次。嗣於101年9月2日晚上6時10分許，因其為列管之應受尿液檢驗人口，經警通知至桃園縣政府警察局中壢分局自強派出所採集尿液檢體，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
㈢、復另於不詳時、地，向該綽號「大頭」之人取得內含第一級毒品嗎啡成分之嗎啡長效膜衣錠後，於101年10月18日某時，在桃園縣中壢市○○路○○○號9樓之住處，以吞食之方式服用嗎啡長效膜衣錠，而施用第一級毒品嗎啡（起訴書誤載為海洛因，應予更正）1次。嗣於101年10月19日上午11時25分許，因其為列管之應受尿液檢驗人口，經警通知至桃園縣政府警察局中壢分局自強派出所採集尿液檢體，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴，暨桃園縣政府警察局中壢分報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，公訴人及被告陳盈錕於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳盈錕固坦承有於上揭時、地服用內含嗎啡成分之嗎啡長效膜衣錠共3次之事實，惟辯稱：其不知嗎啡為第一級毒品云云。經查：
㈠、被告於101年8月14日下午2時許為臺灣桃園地方法院檢察署採驗員採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及以GC/MS氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於101年8月22日出具之序號桃檢-67號濫用藥物檢驗報告各1份附卷足憑。又扣案之嗎啡長效膜衣錠2顆（取樣1顆鑑定用罄，尚餘1顆），經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑定，鑑驗結果確含第一級毒品嗎啡成分，亦有該局101年12月17日函暨所附101年12月17日FDA研字第0000000000號檢驗報告書存卷可查。
㈡、又被告於101年9月2日晚上6時10分許為警採集之尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及以GC/MS氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，此有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司於101年9月20日出具之編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷足稽，此部分事實，亦堪認定。
㈢、再被告於101年10月19日上午11時25分許為警採集之尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及以GC/MS氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，此有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司於101年11月1日出具之編號1A230177號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可按，此部分事實，同堪認定。
㈣、按刑法第16條規定，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑，最高法院著有88年度台上字第5658號判決意旨可資參照。被告雖辯稱其不知嗎啡屬第一級毒品云云。然嗎啡係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得持有、施用。政府反毒宣傳告示、海報、電子媒體，亦屢屢詳加宣傳、報導，此為公眾週知之事實，被告為具備一定社會經驗、常識與智識能力之成年人，且前於99年間因施用第一級毒品案件，業經本院以99年度毒聲字第1151號裁定送觀察、勒戒；復於101年間因施用第一級毒品案件，經本院以101年度審訴字第1130號判決判處有期徒刑
6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其對於嗎啡為毒品危害防制條例管制之第一級毒品，自難諉為不知。況嗎啡長效膜衣錠為管制藥品，須經醫師專業評估、許可後，始能開立管制藥品處方簽領受服用，業經被告之診療醫師對其詳加解釋說明，該診療醫師亦表明不願開立嗎啡長效膜衣錠供被告服用一節，迭據被告於本院準備程序訊問、審理時供承屬實在卷（見本院102年4月9日準備程序筆錄第3頁、102年5月7日準備程序筆錄第3至4頁、102年5月23日審判筆錄第5頁），益徵其當無不知嗎啡為違禁物之理，所辯不知嗎啡為第一級毒品云云，顯與常情不符，實難採信，要與刑法第16條之規定不符，自難作為減輕其刑之依據。
㈤、綜上所述，被告前揭所辯情詞，無非係事後卸責之詞，不足為採。本案事證已臻明確，被告上開3次施用第一級毒品嗎啡之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、按被告行為後，刑法第50條之規定，固於102年1月23日經總統公布並於同年月25日施行，惟就被告於裁判確定前所犯上開各罪，不論依修正前刑法第50條，或修正後刑法第50條第1項前段之規定，均應予以併合處罰，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，而應逕予適用現行有效之修正後規定論處，併此指明。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告於事實欄一之㈠之時、地，施用第一級毒品之前、後，非法持有第一級毒品嗎啡之低度行為，以及於事實欄一之㈡、㈢之時、地，施用第一級毒品之前，非法持有第一級毒品嗎啡之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前已因施用第一級毒品案件經觀察、勒戒執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，且犯後仍飾詞狡辯，犯後態度不佳，未見有何悔悟之意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之嗎啡長效膜衣錠
2顆（取樣1顆鑑定用罄，尚餘1顆），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告事實欄一之㈠所犯施用第一級毒品罪名項下宣告沒收銷燬；至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第
5款，判決如主文。本案經檢察官賴佳琪到庭執行職務。
中華民國102年6月14日
刑事庭審判長法官游紅桃
法官蘇昌澤法官劉淑玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官許婉茹中華民國102年6月17日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。