裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第387號刑事判決
裁判日期：民國98年06月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第387號
上訴人即被告甲○○
（現於臺灣高雄看守所羈押中）選任辯護人 陳意青 律師上訴人即被告乙○○
（現另案在臺灣高雄女子監獄執行中）選任辯護人 吳建勛 律師
陳慧錚 律師 梁宗憲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1796號中華民國98年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第22678號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品，乙○○累犯，各處有期徒刑柒年陸月，未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如一部或全部不能沒收時，連帶追徵其價額，未扣案因共同販賣第二級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹仟元連帶沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；又共同販賣第一級毒品，乙○○累犯，各處有期徒刑拾柒年，褫奪公權拾年，未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如一部或全部不能沒收時，連帶追徵其價額，未扣案因販賣第一級毒品犯罪所得之財物新臺幣伍佰元連帶沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，乙○○累犯，各處有期徒刑柒年陸月，扣案GINO牌行動電話壹支（含門號0000000000號
SIM卡壹張）沒收，未扣案因販賣第二級毒品犯罪所得之財物新臺幣貳仟元連帶沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。各應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年，扣案GINO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SI
M卡壹張）沒收之，如一部或全部不能沒收時，連帶追徵其價額，未扣案因販賣第一、二級毒品犯罪所得之財物，共新臺幣參仟伍佰元連帶沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○前於民國96年間因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第2435號判處有期徒刑3月確定，嗣經該法院以96年度聲減字第4285號裁定減為有期徒刑1月15日確定，甫於96年9月13日易科罰金執行完畢。詎不知悛悔，與甲○○2人明知海洛因及甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明文規定列管之第一級毒品及第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於不詳時、地，向真實姓名不詳之成年人，以不詳之價格，販入數量不詳之海洛因及甲基安非他命後，由甲○○負責主要毒品販售接洽事宜，乙○○則負責分擔接聽購毒電話、毒品交付及收取價金事宜，謀議既定，分別為下列行為：
㈠97年5月17日上午11時6分許，甲○○以其所有門號000000
0000號行動電話，主動撥打丙○○所有之門號0000000000號行動電話通話後（詳細通話內容參閱附表一），約定以新臺幣（下同）1,000元之價金，販售甲基安非他命1包（重量不詳），雙方達成買賣合意後，並約定由甲○○將前揭甲基安非他命，送至丙○○位於高雄市○○區○○街○○巷○弄9樓住處附近交易。甲○○與乙○○旋於同日上午11時58分許，一同駕車至丙○○前揭住處附近之大智路口，由甲○○交付甲基安非他命1包（重量不詳）予丙○○，並收取丙○○所交付之1,000元價金。
㈡97年6月10日下午4時40分47秒許，丁○○以其所管領使用
之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話通話後（詳細通話內容參閱附表二），約定以500元之價金，買受海洛因1包（重量不詳），雙方達成買賣合意後，因甲○○人在臺南，遂請丁○○直接前往高雄市○鎮區○○○路○○○號「憲德大樓」（起訴書誤載為憲政大樓，下稱憲德大樓）6樓，向人在該處之乙○○拿取海洛因。丁○○旋於同日下午5時3分52秒許，經由甲○○電話中之指示，至該大樓6樓與乙○○碰面，並將購毒之500元價金交付乙○○收受。乙○○則在接過丁○○之前揭行動電話後，向甲○○詢問應交付多少重量之海洛因，迨甲○○請其自行決定後，乙○○旋自行決定重量不詳之海洛因1包交付予丁○○。
㈢97年7月4日中午12時46分23秒許（起訴書誤載為12時56分
），丙○○以其所有門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所有之GINO牌門號0000000000號行動電話，欲向甲○○購買甲基安非他命，電話通話後，由乙○○接聽（詳細通話內容參閱附表三），遂約定以2,000元之價金，買受甲基安非他命2包（重量不詳），雙方達成買賣合意後，並約定在甲○○及乙○○位於高雄市○○區○○○路94之1號7樓A3室同居處所附近交易。丙○○旋於同日中午12時58分56秒許，自其前揭住處騎乘機車至高雄市○○路與四維路口之7-11便利超商，俟其等碰面後，乙○○在該超商內等候，而由甲○○出面在該超商外，交付甲基安非他命2包（重量不詳）予丙○○，並收取丙○○所交付之2,000元價金。
二、嗣員警分別於97年8月6日下午2時40分、3時30分許，至上開憲德大樓6樓4之1室、高雄市○○區○○○路94之1號7樓A3室，執行搜索勤務，並扣得甲○○所有供其與乙○○共同販賣毒品所用之GINO牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、證人丙○○、丁○○警詢之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人丙○○、丁○○於警詢中之陳述為傳聞證據，且其等之陳述與審判中陳述不符部分亦無較為可信之特別情況，即無同法第159條之2之適用餘地，亦無同法第159條之3所規定之情事，是依前揭法條意旨，自均不具證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院第96年度臺上字第1497號判決意旨參照），附此敘明。
二、證人丙○○、丁○○偵查中經具結之陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人丙○○、丁○○於偵查中所為之陳述，固屬於傳聞證據，惟均業經供前具結，各有結文1紙附卷可稽（見97年度偵字第22678號卷，下稱偵卷㈠，第81頁、第90頁），已足擔保其證言之真實性，此係檢察官依法訊問，且經本院98年5月25日審理時當庭勘驗證人丁○○於97年9月22日偵訊錄音光碟結果，並未發現檢察官偵訊時有對證人丁○○以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正手段取證之情形，有本院勘驗筆錄在卷足憑，故證人丁○○於偵查中之證詞，並無顯不可信之情況，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，依前揭法條意旨，自均有證據能力，故被告甲○○之辯護人於本院爭執證人丁○○於97年9月22日偵訊筆錄，非出於自由意願所為，其證言無證據能力云云，顯不足採。
三、證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，民國92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第186條第2項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人而設，與同法第95條第2款規定「訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，固均屬不自證己罪之範疇。然被告本無自白犯罪之義務，故得以「被告」身分，而概括行使其緘默權，拒絕回答檢察官或法官之任何問題；證人則有到場接受訊問，陳述自己所見所聞具體事實之義務。證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，其拒絕證言之許可或駁回，依同法第183條第2項規定，應由審判長、受命法官或檢察官為決定，非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，法院或檢察官即應准許之。卷查被告2人之辯護人於原審聲請傳喚證人丙○○，審判長於審判期日調查證據，告知證人丙○○：「你的陳述有可能受到刑事追訴，法律上規定你可以拒絕作證，是否願意作證？」，於證人丙○○答稱：「我不願意作證」，即未使令丙○○立於證人之地位為陳述並接受被告及辯護人之詰問（見原審卷第107頁），且未依刑事訴訟法第183條第1項規定令其將拒絕之原因釋明，或命具結以代釋明。揆之上開說明，證人丙○○於原審概括行使其拒絕證言權，於法即有未合。因此證人丙○○於本院98年5月25日審理時接受交互詰問，其證詞雖與警詢、偵查中之證述稍有出入，但本院既認定其於警詢時之證詞並無證據能力，詳前所述，自應以其於偵查中及本院審理時之證詞加以比較、審酌其證據力。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，除原已符同法第159條之1至第15
9條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而被告2人及其等辯護人於本院行準備程序及審理時，均同意其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○固坦認於前揭時、地有與證人丙○○以前揭電話聯絡、碰面，與證人丁○○以前揭電話聯絡，被告乙○○並坦認於前揭時、地與證人丁○○碰面，並持證人丁○○行動電話與被告甲○○通話等情不諱，惟被告2人均矢口否認有何販賣毒品犯行，被告甲○○辯稱：
我未販賣安非他命給丙○○，僅係討論電腦修繕事宜，如附表一所示通聯譯文之1,000元係指修理電腦費用，亦未販賣海洛因給丁○○，我不知曉當天情況等語。被告乙○○則辯稱：我與被告甲○○並未販賣安非他命給丙○○，係與丙○○一起出錢拿毒品，亦未販賣海洛因給丁○○，我係與丁○○約好一起向人拿毒品，我持有之海洛因係為供己施用，並未交付海洛因與丁○○等語。
二、經查：㈠事實欄一㈠所示販賣甲基安非他命部分：
1.如事實欄一㈠所示時、地，被告甲○○以其所有門號0000000000號行動電話，撥打證人丙○○所有之門號0000000000號行動電話，向證人丙○○兜售毒品安非他命，2人遂約定以
1包甲基安非他命、1,000元之代價交易後，被告甲○○與乙○○旋駕車一同前往，並由被告甲○○交付甲基安非他命
1包與證人丙○○並收取1,000元一節，業據證人丙○○於偵訊時結證稱：門號0000000000號是我所申辦使用，而如附表一編號一所示之通訊監察譯文，是我與綽號「 小逸 」之被告甲○○通話，該次是我要向被告2人買1,000元安非他命，後來是被告2人一起開車到其高雄市○○區○○街住處附近的大智街路口，由被告甲○○將安非他命交給我，我則交給她1,000元，譯文中「一張」係指1,000元之安非他命，我有向被告2人購買過毒品，被告2人均一起送毒品前來，我僅施用安非他命等語（見偵卷㈠第78頁）；證人丙○○於本院98年5月25日審理時結證稱：「97年5月17日我有用手機與被告甲○○聯絡，要向甲○○購買毒品。」、「我於警訊中沒有受脅迫。」、「我記得沒有完成交易的只有1次，因為和甲○○聯絡有3、4次，時間已經很久了，不是記得很清楚。」、「在警訊中、偵訊中所言實在。」、「我有跟他們聯絡過3、4次，但是有一次交易沒有完成。」等語（見本院卷第149頁至第154頁）。
2.衡情，毒品係違禁物，為眾所周知之事，邇來政府查緝嚴密，且犯罪偵查之電話通訊監聽手段，亦廣為人所周知，致欲為毒品交易者，多隱而未彰，故毒品交易有其隱密性、隱匿性存在，而為免他人察覺其所交易之客體為「毒品」，一般販毒或施用毒品者，多以「暗號」、「暱稱」等隱而未顯，或以「日常生活用語」等術語，來做為毒品種類之代號，甚或，販毒者與購毒者間，因購毒者有一定種類毒品之施用習慣，基於交易默契，更為減低電話接洽購毒事宜可能被監聽之交易風險，而直接省略購毒種類之電話對答，以防止政府查緝。查門號0000000000號行動電話係為被告甲○○所使用，且被告甲○○與證人丙○○確於如附表一所示時間，以前揭門號通聯等情，亦為被告2人所不爭執，已如前述。則核以如附表一所示之通訊監察譯文所示，97年5月17日上午11時6分許，被告甲○○持用前揭門號行動電話，撥打電話與證人丙○○持用之前揭門號稱：「你今天要嗎？‧‧你要多少？」，證人丙○○旋回答稱：「1張而已」，被告甲○○隨即答覆稱：「好阿！」，有通訊監察譯文表及門號0000000000號行動電話申登資料各1份附卷可稽（見原審卷第92頁、第94頁），足見被告甲○○向證人丙○○探問其需求，及需求數量，證人丙○○答稱「1張」之需求量，惟雙方均未談及需求之「種類」為何？「1張」之數量究指為何？被告甲○○竟可答覆稱：「好阿」等語，而為交易達成之表示，顯與一般日常生活購物或交易，須將交易種類、數量、價格等資訊表明後交易之情未符，足見被告甲○○與證人丙○○間，就交易物品之種類，及「1張」之數量，確有交易默契無訛。
3.參以被告乙○○於原審準備程序時供稱：如附表一所示通訊監察譯文，是被告甲○○打電話給丙○○問有沒有要一起去買毒品，其等再到丙○○住處附近載他一起去買毒品，1人出1,000元一起去買等語（見原審卷第63頁），被告乙○○固未坦承販售毒品，然徵之該供述，足見被告乙○○亦坦認被告甲○○與證人丙○○於附表一所示通訊監察譯文中，未明確表明交易「種類」之客體，確係「毒品」，且被告乙○○確於事實欄一㈠所示時、地與被告甲○○一同前往甚明。又被告甲○○於偵訊時供稱：「1張」係指1,000元等語（見偵卷㈠第9頁），足徵如附表一所示之通訊監察譯文內容，確有一般毒品交易者慣用術語「1張」，及未彰顯毒品種類之毒品交易習慣，而證人丙○○亦證稱：我僅施用安非他命等語，亦如前述，則被告甲○○因知曉證人丙○○之施用毒品習慣，2人間已有交易默契，是被告甲○○無庸於電話中探問證人丙○○欲購何種毒品，即知所指為甲基安非他命，被告甲○○為交易需求要約者，主觀上自難諉為不知。
4.況被告甲○○苟非向證人丙○○兜售毒品，何須電話接通後，即毫無頭緒地向證人丙○○稱：「你今天要嗎？」究要何物？未以敘明，而合法物品價格苟為現金「1,000元」，其等自可明說，證人丙○○又何須以「1張」之術語代稱之？則其等如附表一所示未符一般交易常態之對話，顯見其等有意隱藏其對話內容，復徵之被告乙○○前述，該次談話客體確係「毒品」甲基安非他命，依毒品交易習慣，自有隱藏交易客體之必要，益徵被告2人確與證人丙○○為毒品交易無疑。又核證人丙○○前揭於偵查中，有關毒品種類、價格、交易對象之證述，均與警詢之證述一致，再衡證人丙○○與被告2人間，並無怨懟或金錢糾紛及仇恨，檢察官並於訊問時告知偽證之責等情，當無於偵訊時經具結而刻意為虛偽不實陳述，甘冒偽證刑責來誣攀被告2人之理，且互核被告甲○○、乙○○前揭供述，亦符毒品交易習慣，是證人丙○○前揭證述，實屬信而有徵。準此，被告甲○○於事實欄一㈠所示時、地與證人丙○○約定販售1,000元甲基安非他命後，旋與被告乙○○一同將該毒品送至證人丙○○前揭處所附近交付，並收取1,000元價金之行為，堪以認定。
5.按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。查被告乙○○與甲○○一起販售毒品甲基安非他命一節，業據證人丙○○於偵訊時證稱：如附表一所示通訊監察譯文是我要向被告2人購買毒品，被告2人一起將1,000元甲基安非他命拿來，我每次向被告2人購買安非他命，都是她們一起拿安非他命來交付等語（見偵查卷第78頁），雖證人丙○○於本院98年
5月25日審理時結證稱：「我於97年5月17日之電話是打給甲○○，接電話的人也是甲○○。我是先認識甲○○，才認識乙○○，我有看過他們2人在一起，才認識乙○○。97年
5月17日打的電話的通話內容與乙○○無關。」等語（見本院卷第152頁），然被告乙○○於原審準備程序及審理時，亦坦承於事實欄一㈠所示時、地有與被告甲○○一同前往等情，業如前述，且被告乙○○除於97年5月17日陪同被告甲○○一同交付毒品外，亦分別於同年6月10日、7月4日密接之時間內有交付毒品，自行決定販售毒品重量並收取價金、及接聽購毒電話之舉（詳後述），是被告乙○○對於被告甲○○販賣毒品之行為均有認識，並參與交付毒品、收取價金及接聽購毒電話等構成要件內之毒品交易行為，足認被告甲○○與被告乙○○2人確已就本件第二級毒品之販賣犯行，有犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定，故證人丙○○於本院98年5月25日之證詞，不足作為有利被告乙○○之認定。
6.雖證人丙○○對本次交易地點，警詢中陳述係在高雄市○○路與和平路近7-11便利商店云云，而偵查中陳述係在高雄市○○區○○街附近之大智路口等語，警詢及偵訊中陳述固有未符，交易次數亦有未臻一致之處。惟查：
⑴稽之如附表一所示通訊監察譯文表，可知證人丙○○原係
在「睡眠」中，而後接聽被告甲○○之電話，被告甲○○詢問是否要購買甲基安非他命時，證人丙○○表示是否可以將甲基安非他命送過來，被告甲○○應允後，隨後即在附表一編號二所示時間到達。酌以證人丙○○原係於睡眠中，且其要求被告2人將甲基安非他命送至其身體所在地，依人之睡眠習慣，一般多在自宅中，是證人丙○○向被告甲○○稱：「妳現在有辦法過來嗎？」等語，應指可否將甲基安非他命送至其自宅無疑。查證人丙○○處所係高雄市○○區○○街○○巷○弄9樓，有卷附年籍資料可參（見原審卷第107頁）。而高雄市○○區○○路口確係在高雄市○○區○○街○○巷○弄9樓附近一節，有Google地圖
1紙在卷可參（見偵卷㈠第209頁），足徵本次交易地點確係在證人丙○○住處附近。
⑵復觀之如附表一編號一、二被告甲○○持用行動電話使用
基地台位置，亦由高雄市○鎮區○○○路45之4號5樓，換為高雄市○○區○○○路○○號17樓樓頂等情，有通訊監察譯文表1份在卷可憑（見原審卷第92頁），依行動電話隨身攜帶之使用習慣，足見斯時被告甲○○正由高雄市前鎮區，前往靠近證人丙○○居住之鹽埕區附近之前金區，此情亦符合被告甲○○與證人丙○○約定，由被告甲○○與乙○○攜帶甲基安非他命前往該地附近販售之情相符，自以證人丙○○於偵查中證述之交易地點，較為可採。⑶衡酌人之記憶力，除有特別事由而致印象深刻外，會隨時
間流逝而逐漸淡忘，亦因行為次數頻繁，而有記憶混淆之情，且人之表達力、表見力，亦會隨個人智識、經驗、認知不同，而異其所言。查證人丙○○以前揭門號行動電話撥打向被告2人購毒之情，非僅1次（詳後述），且交易地點除前述地點外，亦有在被告2人居所（即高雄市○○區○○○路94之1號）附近之高雄市○○路與四維路口之7-11便利超商（詳後述），有Google地圖1紙在卷可參（見偵卷㈠第211頁），是證人丙○○因記憶淡忘或混淆而前後陳述齟齬，尚符常情。而證人丙○○亦於偵查中證稱：我於警詢時固稱3、4次，是其用「印象中」之記憶來回答，其於檢察官面前陳述實在，應該是2次交易成功，
1次不成功（指97年6月23日），其始會記成3、4次等語（見偵查卷㈠第80頁），足徵證人丙○○確有記憶不清之情，且毒品交易是否成功，其於警詢時及偵查中陳述之認知力、表達力有異，警詢中係以「印象」記憶回答，而偵查中則因檢察官提示相關卷證通聯紀錄予以確認（詳見偵訊筆錄），尚非以「印象」記憶回答，即堪採信。是證人丙○○前揭有關本件販毒次數、地點證詞，或因記憶力淡忘、混淆、表達力、認知不同而異其所言，然主要被告
2人販售毒品種類、價格之基本事實均證述一致，則其陳述販毒次數、交易地點之完整性或有微疵，惟此細節性部分尚無礙其證言之採納。
7.證人丙○○雖於警詢97年8月8日經採驗尿液，送驗結果：甲基安非他命呈陰性反應等情，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告影本1紙在原審卷第19頁可佐，然本件購毒時間分別在97年5月17日、同年7月4日（詳後述），距離證人丙○○可能施用甲基安非他命之最初時間，分已相距近
3個月、1個月餘，遠超過甲基安非他命殘留人體約96小時之時間，顯係因人體代謝而消逝，自難憑此作為有利於被告
2人之認定。
8.至被告甲○○雖辯稱：我與證人丙○○僅係單純電腦修繕關係，1,000元係修繕費用等語。惟證人丙○○已明確證述如前，且稽之附表一通訊監察譯文，被告甲○○與證人丙○○該次通聯對談，均無談及「電腦」之情，苟為電腦修繕，尚非違法交易，何須以「1張」之未臻明確用語，代表明確價格用語之「1,000元」？足徵該次並非電腦修繕交易，是被告甲○○所辯即難採憑，且被告乙○○於原審準備程序時辯稱：該次我們係與證人丙○○一起合資購毒等語（見原審卷第63頁），亦與被告甲○○供述電腦修繕之情相悖，是被告
2人所辯，顯係飾卸之詞，不足採信。㈡事實欄一㈡所示販賣海洛因部分：
1.如事實欄一㈡所示時、地，證人丁○○以門號0000000000號行動電話，撥打被告甲○○門號0000000000號行動電話，購買500元1包之海洛因，而證人丁○○旋依被告甲○○指示至憲德大樓，向被告乙○○拿取海洛因並交付500元一節，業據證人丁○○於偵訊時證稱：門號0000000000號行動電話是我母親曾綿蜜申辦給我使用，我當日有購得海洛因，該處是在高雄市○○路某大樓之6樓，是被告甲○○叫我至該處取我所要購買之海洛因；另如附表二編號二所示通訊監察譯文之「我500拿給他阿」係指我拿現金500元給被告甲○○之女友即被告乙○○。這是我要買海洛因的錢，後來被告甲○○叫我將手機交給被告乙○○接聽後，被告乙○○即將海洛因交付給我等語（見偵查卷㈠第88頁、第89頁）、其於原審審理時證稱：那天去憲德大樓是要去找被告乙○○拿毒品，我於偵訊時有說拿500給她，是指將現金500元拿給乙○○，是要買海洛因的錢，我於如附表二編號一通訊監察譯文所說之「女生」是要拿海洛因，而「男的」是安非他命，「女的」是海洛因，我綽號「 小夢 」等語（見原審卷第108頁、第110頁、第113頁至第114頁），足見證人丁○○確有於前揭時、地，與被告甲○○電話通聯後，交付購買海洛因之價金500元予被告乙○○。
2.門號0000000000號行動電話係為被告甲○○所使用，且被告
2人與證人丁○○確於如附表二所示時間，以前揭門號通聯等情，亦為被告2人所不爭執，已如前述。則核以如附表二所示之監聽通聯譯文所示，97年6月10日下午4時40分47秒許，證人丁○○以其前揭門號行動電話，撥打被告甲○○所有之門號0000000000號行動電話通話後，向被告甲○○稱：
「‧‧先來500啦！‧‧500女生先拿一下！‧‧」等語，被告甲○○回覆稱：「‧‧我跟妳說喔，妳可以去大樓那邊喔，去敲門‧‧跟那一支電話不通的敲門‧‧妳直接跟她說‧‧」等語，97年6月10日下午5時3分52秒許，證人丁○○再次撥打被告甲○○前揭門號行動電話，稱：「我500拿給她阿！」等語。被告乙○○向被告甲○○稱：「‧‧多重？」，被告甲○○稱：「‧‧妳手機幹嘛不開機啊？‧‧妳自己決定就好！」，被告乙○○稱：「手機我不能開阿‧‧好啦！」，有通訊監察譯文表及門號0000000000號申登資料各1份在原審卷第95頁至第97頁可稽。稽之附表二編號一通訊監察譯文「500女生先拿一下！‧‧」等語，苟「女生」二字確係字面用語，指女性人物用語，則既為人物，又豈能以物品取予之用語「拿」字取予？該整體文字用語不符邏輯及日常生活用語，顯係有意隱藏可以拿取之物品，而「女生」自係物品之代號甚明。證人丁○○於偵訊及原審審理時均證稱：「女生」係指毒品海洛因，已如前述，而被告甲○○亦於偵查中供稱：「查某」、「軟的」（臺語音譯）係指海洛因等語（見偵查卷㈠第10頁），足認被告甲○○主觀確知證人丁○○所稱「500女生先拿一下！‧‧」等語，係指50
0元海洛因先拿一下無訛。準此，承前揭通訊監察譯文可知，被告甲○○旋指示證人丁○○向「那一支電話不通」者拿取海洛因甚明。至被告甲○○辯稱不知證人丁○○前揭所指為何，顯係狡辯卸責之詞，不足為採。
3.又如附表二編號一所示通訊監察譯文中所謂「跟那一支電話不通的敲門」者，係指被告乙○○一節，業據證人丁○○於偵訊時證稱：如附表二編號一所示通訊監察譯文中所謂「跟那一支電話不通的敲門」等語，係指被告乙○○電話不通，向被告乙○○敲門等語（見偵查卷㈠第89頁），核與被告乙○○於偵訊時供稱：如附表二編號二所示通訊監察譯文，問「手機幹嘛不開機」的人是被告甲○○等語相符（見偵查卷㈠第106頁），足見被告乙○○確係「那一支電話不通」之人。另被告乙○○亦於偵訊時供稱：「查某」、「軟的」（臺語音譯）係指海洛因，行動電話門號0000000000號是被告甲○○的，由她使用，而如附表二編號二所示通訊監察譯文，撥打該通電話者係綽號「小夢」之女子，她打電話給被告甲○○，而後將行動電話交給在她身旁的我，由我與被告甲○○對話，斯時我口袋裡有1包海洛因，該通訊監察譯文是丁○○與被告甲○○在通話，譯文中「我500拿給他阿」是丁○○說的，當天是丁○○拿錢來憲德大樓6樓，譯文中「多重」是我跟甲○○說的，綽號「小夢」應該是證人丁○○等語（見偵查卷㈠第4頁、第5頁、第105頁、第106頁），足見斯時被告乙○○確收受證人丁○○500元，且向被告甲○○詢問「重量」，並持有1包海洛因。酌以被告甲○○係指示證人丁○○向被告乙○○拿取海洛因，則證人丁○○一到憲德大樓，旋打電話向被告甲○○告知將500元交付被告乙○○，則該500元自係購買海洛因之價金無疑。從而，被告乙○○收取500元後，隨即向被告甲○○詢問「重量」之物品，自係海洛因之重量。被告乙○○同意自行決定重量，且其斯時確係持有1包海洛因，已如前述，自有毒品貨源足以供應。
4.雖被告乙○○辯稱：該包海洛因係供己施用等語。惟被告乙○○既已收取證人丁○○購買海洛因之500元價金，並持有
1包海洛因，豈有不交付海洛因之理？況苟欲自己施用，而無其他多餘海洛因足以交付，何須向被告甲○○詢問重量？自可向被告甲○○明確告知，並加以回絕，豈會再向被告甲○○詢問？其卻捨此不為，則其前揭所辯供己施用，即有可疑。且被告甲○○復告以自行決定重量一節，已如前述，足見被告乙○○仍有權、有空間自行決定海洛因重量，顯見斯時被告乙○○所持有之海洛因數量，縱欲供己施用，亦有其他數量足供販售之用，益徵斯時被告乙○○所持有海洛因數量非微，足以供販售之用，則被告乙○○收取證人丁○○50
0元購毒價金後，自有交付海洛因與證人丁○○甚明。被告乙○○前揭所辯，顯非可採。綜上各節以觀，證人丁○○前揭於偵查中，有關毒品價格、交易對象、時間之證述，均與警詢之證述一致，亦與附表二之通訊監察譯文相符，又衡證人丁○○與被告2人間，並無怨懟或金錢糾紛及仇恨，業據證人丁○○於偵訊時證述在卷（見偵查卷㈠第89頁），衡情酌理證人丁○○斷無甘冒偽證刑責來誣攀被告2人之理，且互核被告甲○○、乙○○前揭供述，亦符毒品交易習慣，是證人丁○○前揭證述，實屬信而有徵。準此，被告甲○○於事實欄一㈡所示時、地與證人丁○○約定販售500元海洛因後，旋指示證人丁○○至前揭處所向被告乙○○拿取海洛因，並交付500元價金之行為，堪以認定。
5.被告2人有犯意聯絡及行為分擔一節，參諸被告乙○○拿起證人丁○○之行動電話與被告甲○○通聯中，並未說明何物重量？為何需要重量？旋毫無頭緒地向被告甲○○詢問重量（詳如附表二編號二所示），被告甲○○竟未詢問被告乙○○何種物品之重量，即可直接答覆稱：「妳自己決定就好！」等語（詳如附表二編號二所示），顯現被告2人對於電話談話中有意省略之「物品」，有相當之認知與默契。而被告甲○○明知證人丁○○欲購買海洛因之情，且指示證人丁○○向被告乙○○拿取海洛因，已如前述，是該有意省略告知之「物品」即為毒品海洛因，益見被告2人有意隱匿毒品交易，且被告乙○○對於販售多少重量之海洛因有相當之決定權。又被告乙○○收受證人丁○○之500元後，繼而自行決定海洛因之重量後，並交付證人丁○○，亦如前述，是被告
2人確有販賣海洛因之犯意聯絡及行為之分擔甚明。
6.至證人丁○○固於原審98年1月8日審理時翻異前詞，結證稱：我係直接跟被告乙○○聯繫一起去買毒品，因被告乙○○自己吃都不夠，因此沒拿藥；斯時我身上亦有500元的毒品；我於警詢、偵查中因施用毒品，意識不清，所言不實在等語（見原審卷第108頁、第109頁）。惟查：
⑴附表二編號一、二所示通訊監察譯文，係由證人丁○○先
撥打前揭電話與被告甲○○後，再由證人丁○○與被告乙○○輪流與被告甲○○通話一節，已如前述，是本件毒品交易係先由證人丁○○與被告甲○○聯繫後，復與被告乙○○接洽，證人丁○○於本院證述直接與被告乙○○接洽云云，顯與通聯紀錄顯示之客觀事實不符。且苟證人丁○○原認識被告乙○○，被告甲○○又何須以「跟那一支電話不通的敲門」等語，來稱呼被告乙○○？證人丁○○復回覆稱：「我不知道誰啊？」等語（詳閱附表二編號一），足徵證人丁○○原不識被告乙○○，則證人丁○○又豈會於初始即與不相識之被告乙○○相約購毒？復證人丁○○既欲購買毒品施用，足見其本身並無持有毒品可供施用使然，又何以於原審審理時陳稱：斯時我身上亦有500元的毒品等語？苟其所述為真，則其既持有毒品可供施用，又何須再約被告乙○○一同購毒？是證人丁○○於原審前揭證述，顯悖常情，不足為採。
⑵證人丁○○於97年7月29日警詢時，為警採驗尿液，並無
毒品陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告影本1紙在卷可憑（見原審卷第46頁），於同年9月9日入臺灣高雄看守所附設勒戒所，執行觀察勒戒，於同年
9月15日經採驗尿液，送驗結果固呈嗎啡陽性反應一節，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官觀察勒戒處分執行指揮書回證影本、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本各1紙附卷可稽（見97年度毒偵字第5514號卷第10頁、97年度毒偵字第7778號卷第7頁），然觀之證人丁○○於同年9月22日偵訊筆錄之記載，均屬連續詢問，證人丁○○均能針對問題回答，並無答非所問、無法應答之情，且證人丁○○之回答，亦屬完整句子應答，並無施用毒品者在退藥過程中，因意識不清而出現未完整句子之應答方式等情，有證人丁○○之偵訊筆錄1份在卷為佐（見偵查卷㈠第87頁至第89頁），足見其於偵訊時意識清楚無訛，並與其未施用毒品之警詢時證述毒品價格、交易對象及時間相符，顯見其於偵查中縱有毒品殘留體內，仍意識清楚，無受毒品之影響甚明。
⑶關於購買毒品種類之證述，證人丁○○固於警詢時證述：
購買安非他命云云。於偵訊時證述：購買海洛因等語。但查：證人丁○○於電話中，係向被告甲○○稱：「500『女生』先拿一下」等語，而「女生」代表毒品海洛因一節，為證人丁○○結證在卷、被告甲○○、乙○○亦分別自承在卷，業如前述，並經原審審理時再次確認，證人丁○○證稱：「（你在通話紀錄內提到女生是否要拿海洛因？）是。」、「（你說女生是指要拿安非他命？）海洛因。
」等語（見原審卷第113頁），足徵證人丁○○於事實欄一㈡所示時、地係向被告2人購買海洛因無訛。再查，證人丁○○有施用甲基安非他命、海洛因二種毒品習慣一節，於97年6月23日經採驗尿液，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應、同年8月31日、9月15日經採驗尿液，送驗結果均呈嗎啡陽性反應（海洛因代謝為嗎啡），有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本各1紙附卷可參（見97年度毒偵字第5514號卷第5頁反面、97年度毒偵字第7858號卷第5頁、97年度毒偵字第7778號卷第7頁）。衡酌人之記憶力，除有特別事由而致印象深刻外，會隨時間流逝而逐漸淡忘，亦因行為次數頻繁，而有記憶力混淆之情，且人之表達力、表見力，亦會隨個人智識、經驗、認知不同，而異其所言。查證人丁○○施用毒品次數非微，且除施用海洛因外，期間亦有施用甲基安非他命，有施用2種毒品之習慣，是證人丁○○因記憶淡忘或混淆而前後陳述齟齬，尚符常情，惟其於偵訊中證述本件購買毒品經過之主要情節均與警詢相符，並與客觀通訊監察譯文事實相符，自非可以此瑕疵，遽認其於偵查中之證述不可採信。
⑷綜前各節以觀，證人丁○○於原審審理時翻異前詞，證述
與被告乙○○於原審審理時甫供述之合資情節相符，顯有事後串證之虞，且證述亦悖常理，已如前述，是其於原審審理時之證述，顯係迴護被告2人之詞，不足為採。益見證人丁○○於偵訊時之證述，尚無來自他人之壓力，其證述更具任意性，是其偵訊時之證述，較為可採。
7.另被告乙○○於偵訊時供稱：因「小夢」證人丁○○欠被告甲○○錢，故交500元給我，由我幫被告甲○○收錢等語（見偵查卷㈠第5頁、第106頁），後於原審行準備程序及審理時則改稱：我係碰巧遇到證人丁○○，要合資購毒等語（見原審卷第63頁、第117頁），該500元究係證人丁○○之欠款，抑或是合資購毒費用，其供述前後扞格，有違常情，自無足採。
㈢事實欄一㈢所示販賣甲基安非他命部分：
1.如事實欄一㈢所示時、地，證人丙○○以門號0000000000號行動電話，撥打被告甲○○門號0000000000號行動電話通話後，由被告乙○○接聽，向被告2人購買2,000元之甲基安非他命，證人丙○○旋自其前揭住處騎乘機車至前揭7-11便利超商碰面，被告乙○○在該超商內等候，被告甲○○則在該超商外，交付2包甲基安非他命予證人丙○○，並收取2,
000元一節，業據證人丙○○於偵訊時證述：被告乙○○，旁人都叫她「 小慧 」，是被告甲○○女友，附表三編號一所示通訊監察譯文，係我要打電話給被告甲○○，惟由被告乙○○（小慧）聽電話，被告乙○○說她會問甲○○，可不可以將安非他命送到我光榮街之住處，因為我要上班，但之後，係我騎機車到四維路與和平路之7-11，向被告甲○○拿甲基安非他命並交付2,000元，因為被告甲○○要我順便將要修理的電腦載回去修，然因我騎乘機車，故此次就只有買甲基安非他命，而未載電腦。而被告甲○○在附表三編號二通話不久後，即交付甲基安非他命給我，我有看見被告乙○○在上揭處所之7-11內。且譯文中「2個」與「2張」同義，是指要購買2,000元甲基安非他命，我向被告2人購買甲基安非他命前，均會以電話聯絡等語（見偵查卷㈠第78頁、第79頁、第80頁），證人丙○○於本院98年5月25日審理時結證稱：「97年7月4日有跟被告2人聯絡，因甲○○的電腦有問題，要我去他家拿電腦回去修理，我跟他說我的機車搬電腦不方便，所以請他拿到我公司去修理。」、「我於警訊中沒有受脅迫。」、「（97年7月4日通聯紀錄中，Ａ說你要多少，你答說2個，係何意？）就是要跟他購買毒品安非他命，2個表示2千元。」、「（7月4日這次有無完成交易？）好像沒有。」、「（為何在警訊中說有完成交易，是在高雄市○○路和和平路的7-11？）我記得沒有完成交易的只有1次，因為和甲○○聯絡有3、4次，時間已經很久了，不是記得很清楚。」、「在警訊中、偵訊中所言實在。」、「我有跟他們聯絡過3、4次，但是有一次交易沒有完成。」等語（見本院卷第150頁至第154頁），足見證人丙○○就購買時、地、對象、數量及價金等情，已證述甚明。
2.門號0000000000號行動電話為被告甲○○所使用，且被告乙○○與證人丙○○確於如附表三所示時間，以前揭門號通聯等情，亦為被告2人所不爭執，已如前述。則核以如附表三所示之通訊監察譯文所示，97年7月4日中午12時46分23秒許，證人丙○○以其前揭門號行動電話，撥打被告甲○○所有之門號0000000000號行動電話通話後，被告乙○○稱：「你要多少？」，證人丙○○回覆稱：「2個‧‧」，被告乙○○隨即答覆稱：「好！我跟她講一下。」，於同日中午12時58分56秒許，證人丙○○再次撥打被告甲○○前揭門號行動電話稱：「我到了！」，被告甲○○稱：「四維和平有一家7-11。」，證人丙○○則答稱：「有！我看到了」，有通訊監察譯文表1份在卷可稽（見原審卷第91頁），足見被告乙○○向證人丙○○探問其需求數量，且被告甲○○與證人丙○○相約於四維路及和平路口之7-11見面。惟查證人丙○○隨答覆被告乙○○稱「2個」之需求量，雙方均未談及需求之「種類」為何？「2個」之數量究指為何？被告乙○○竟可答覆稱：「好！我跟她講一下。」，而為交易達成之表示，顯與一般日常生活購物或交易，須將交易種類、數量、價格等資訊表明後交易之情未符。復參以被告乙○○於原審審理時供稱：證人丙○○非向我們拿藥，是一起要出資合買毒品等語（見原審卷第118頁），足見被告乙○○亦坦承與證人丙○○於附表三所示通聯中，未明確表明交易「種類」之客體，確係「毒品」，益見如附表三所示之通訊監察譯文內容，確有一般毒品交易者慣用術語「2個」，及未彰顯毒品種類之毒品交易習慣。
3.被告乙○○苟非向證人丙○○販售毒品，證人丙○○均未於電話中表示需求，僅稱：「可以過來我這邊嗎？」等語（詳參閱附表三所示），被告乙○○何以於電話中即毫無頭緒地向證人丙○○稱：「你要多少？」究要何物？未予敘明，而合法物品價格苟為現金「2,000元」，其等自可明說，證人丙○○又何須以「2個」之術語代稱之？則其等如附表三所示未符一般交易常態之對話，顯見其等有意隱藏其對話內容。復徵之被告乙○○前述，該次談話客體確係「毒品」甲基安非他命，依毒品交易習慣，自有隱藏交易客體之必要，益徵被告2人確與證人丙○○為毒品交易無疑。況證人丙○○亦證稱：我僅施用甲基安非他命等語，亦如前述，則被告乙○○因知曉證人丙○○之施用毒品習慣，2人間已有交易默契，是被告乙○○縱未於電話中探問證人丙○○預購何種毒品，仍明知證人丙○○所指為甲基安非他命。又核證人丙○○前揭於偵查中，有關毒品種類、價格、交易對象之證述，均與警詢之證述一致，再衡證人丙○○與被告2人間，並無怨懟或金錢糾紛及仇恨，檢察官並於訊問時告知偽證之責等情，當無於偵訊時經具結而刻意為虛偽不實陳述，衡情酌理證人丙○○斷無甘冒偽證刑責來誣攀被告2人之理，且互核被告乙○○前揭供述，亦符毒品交易習慣，是證人丙○○前揭證述，實屬信而有徵。準此，被告乙○○於事實欄一㈢所示時、地與證人丙○○約定販售2,000元甲基安非他命後，旋與被告甲○○一同將該毒品送至前揭超商，由被告甲○○交付，並收取2,000元價金之行為，洵堪認定。
4.至證人丙○○於本院98年5月25日審理時結證稱：「97年7月4日的電話也是要打給甲○○，但接電話的人是何人，則不確定。」等語（見本院卷第152頁）。然本次係由被告乙○○接聽被告甲○○所有之前揭電話，接洽證人丙○○前揭購買甲基安非他命事宜，復被告甲○○與證人丙○○確認交易地點為前揭超商後，被告2人即一同前往該超商，由被告甲○○交付甲基安非他命及收取價金2,000元等情，業如前述，足徵被告2人間對本件販售甲基安非他命行為，有犯意聯絡及行為分擔。
5.關於購毒之次數，證人丙○○於偵查中之證述固與警詢未符，然其係因記憶不清，且毒品交易是否成功，其於警詢時及偵查中陳述之認知力、表達力有異所致，已如前述，但主要被告2人販售毒品種類、價格之基本事實均證述一致，則其陳述販毒次數、交易地點之完整性或有微疵，惟此細節性部分尚無礙其證言之採納。又證人丙○○於警詢97年8月8日經採驗尿液，固無毒品陽性反應，如前述，惟本件購毒時間在97年7月4日，距離證人丙○○可能施用甲基安非他命之最初時間，已相距1月餘，遠逾甲基安非他命殘留人體約96小時之時間，顯係因人體代謝而消逝，自難作為有利被告2人之認定。
6.雖被告甲○○辯稱：我未賣安非他命給證人丙○○，與之僅係討論修電腦事宜等語；被告乙○○於偵訊時辯稱：如附表三所示通訊監察譯文是我與綽號「 小莊 」男子通電話，因為我們請他幫忙組1臺電腦，我們問他組好了沒等語（見偵查卷㈠第6頁），惟稽之附表三通訊監察譯文，被告甲○○僅於附表三編號二時提及「今天我都沒辦法開機‧‧」等語，於附表三編號一為交易時，均未提及電腦修繕事宜，且既稱「沒辦法開機」等語，表示其手中持有電腦，而有無法開機情況，文字用語係表示「電腦有故障」之情，與被告乙○○前述稱「組電腦，組好沒」係指組裝電腦，手中並無持有電腦，此亦非電腦修繕事宜，被告2人供詞即有齟齬，非可盡信。而證人丙○○於偵查中結證稱：於97年7月4日在前揭超商碰面時，被告甲○○告知所交付安非他命價值3,000元，但只收2,000元，其他安非他命的供應是感謝我幫忙修理電腦等語（見偵查卷㈠第79頁），足見被告2人與證人丙○○縱有電腦修繕事宜，但彼等間仍有甲基安非他命購買事宜存在，兩件係屬二事，非可相混。是被告乙○○復於原審行準備程序改稱：丙○○7月4日那通根本不是找我們拿藥，他是去找我們拿修理電腦的錢等語（見原審卷第63頁），即與前揭事實相悖。其後又於原審審理時改稱：非向我們拿藥，是一起要出資合買毒品等語（見原審卷第118頁），其供述亦前後互牴，更顯被告乙○○臨訟猶製新詞卸責，不足採信。
㈣被告2人確具有營利之意圖：
按販賣甲基安非他命、海洛因毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告2人既不承認其等有上揭販賣甲基安非他命、海洛因之事實，本院自無從查得其販入甲基安非他命、海洛因之真正價格及其是否因非法販賣甲基安非他命、海洛因予上揭證人丙○○、丁○○而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命、海洛因轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命、海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告2人與證人丙○○及丁○○間並無特殊情誼或至親關係，被告2人竟費心自甘承受重典，涉險販賣第一、二級毒品，當有牟利之意圖。是被告2人販賣甲基安非他命、海洛因有營利之意圖及事實，應可認定。
㈤綜上所述，足見被告2人上開所辯，均係飾卸之詞，不足採
信。本案事證明確，被告2人共同販賣第一、二級毒品犯行，均堪認定。
三、被告甲○○、乙○○2人行為後，毒品危害防制條例第4條已於98年5月20日修正公布，於00年0月00日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，修正前該條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，故修正後對被告2人均較為不利，新舊法比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條規定。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品；甲基安非他命係同條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，均屬違禁物。核被告甲○○、乙○○2人所為，均係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就販賣第一、二級毒品犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告2人所犯上開3罪間，犯意各別、行為互殊、罪名互異，應予分論併罰。另被告乙○○曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之3罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟販賣第一、二級毒品罪法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘法定刑部分加重其刑。又刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為罰中之最；無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨至甚。然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情，就相類似之案情，處以相同標準之刑度，尤以宣告重刑之案件，更應詳加說明量刑之理由，方足以昭折服。查本件被告2人所販賣給丁○○之第一級毒品海洛因僅有1包，價金500元，數量甚少，所賺取之利潤有限，且在被告2人居住之處所並未查獲其他毒品，亦無查獲電子秤等販賣工具，可見被告2人販賣毒品之情節與一般毒梟相比較，仍屬輕微，而大量走私、販賣海洛因磚之人，常被判處無期徒刑，被告2人販賣500元之海洛因亦判處無期徒刑，顯然與客觀社會普遍認知之公平正義與國民對法律之感情方面，有所失衡，因此以被告犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，如宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
五、原判決以被告甲○○、乙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，民國92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第186條第2項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人而設，與同法第95條第2款規定「訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，固均屬不自證己罪之範疇。然被告本無自白犯罪之義務，故得以「被告」身分，而概括行使其緘默權，拒絕回答檢察官或法官之任何問題；證人則有到場接受訊問，陳述自己所見所聞具體事實之義務。證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，其拒絕證言之許可或駁回，依同法第
183條第2項規定，應由審判長、受命法官或檢察官為決定，非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，法院或檢察官即應准許之。卷查被告2人之辯護人於原審聲請傳喚證人丙○○，審判長於審判期日調查證據，告知證人丙○○：「你的陳述有可能受到刑事追訴，法律上規定你可以拒絕作證，是否願意作證？」，於證人丙○○答稱：「我不願意作證」，即未使令丙○○立於證人之地位為陳述並接受被告及辯護人之詰問（見原審卷第107頁），且未依刑事訴訟法第183條第1項規定令其將拒絕之原因釋明，或命具結以代釋明。揆之上開說明，證人丙○○於原審概括行使其拒絕證言權，原審卻准予其概括拒絕證言，於法即有未合。㈡被告甲○○、乙○○2人行為後，毒品危害防制條例第
4條已於98年5月20日修正公布，於00年0月00日生效施行，原審未及新舊法比較適用，尚有未恰。㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為罰中之最；無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨至甚。然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情，就相類似之案情，處以相同標準之刑度，尤以宣告重刑之案件，更應詳加說明量刑之理由，方足以昭折服。原判決以「審酌被告甲○○曾因販賣海洛因、甲基安非他命，各判有期徒刑確定，現假釋中再犯同類販賣海洛因、安非他命犯行，顯不知警惕，漠視假釋制度給予重入社會更生之美意，惡性重大，被告2人明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第一、二級毒品，其行為已足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，而被告乙○○係負責分擔被告甲○○販毒事宜，情節尚未重於負責招攬施用毒品客戶之被告甲○○，惟被告2人犯後否認販賣毒品犯行，被告乙○○仍猶製新詞詭辯卸責，犯後態度均不佳，並參酌被告2人販賣之次數不多、數量尚微及獲利非鉅等其他一切情狀，販賣第一級毒品部分量處無期徒刑」，顯未詳細說明其量刑之理由，且於客觀社會普遍認知之公平正義與國民對法律之感情方面（例如販賣第一級毒品之金額僅500元，並未查獲毒品），未多所考量，當有判決未備理由之違誤。被告2人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○於83年、84年間，分別因販賣海洛因、安非他命，各經判處有期徒刑10年10月、
6年確定，甫於93年6月25日因縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，於假釋期間再犯同類販賣海洛因、安非他命犯行，顯不知警惕，被告2人明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第一、二級毒品，其行為已足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，而被告乙○○係負責分擔被告甲○○販毒事宜，情節尚未重於負責招攬施用毒品客戶之被告甲○○，惟被告2人犯後否認販賣第一、二級毒品犯行，犯後態度均不佳，並參酌被告2人販賣之次數不多、數量尚微及獲利非鉅等其他一切情狀，分別量處販賣第一級毒品有期徒刑17年，販賣第二級毒品2次各處有期徒刑7年6月，並就販賣第一級毒品部分所處有期徒刑17年部分，宣告褫奪公權10年，並定執行刑為有期徒刑20年，宣告褫奪公權10年。
又扣案GINO牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告甲○○所有，業據其等供認在卷（見原審卷第
134頁、第137頁至第138頁），且係被告2人用以與購毒者洽談毒品交易所用之工具，係被告2人供販賣毒品之犯罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收。又按毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925號判決參照）。查又本件被告2人先後2次販賣甲基安非他命予證人丙○○，所取得之因犯販賣第二級毒品罪所得之財物，各1,00
0元、2,000元，販賣海洛因予證人丁○○，所取得之因犯販賣第一級毒品罪所得之財物500元，3次販賣毒品所得共3,500元，業經上開證人交付予被告2人收取，即分屬其等因犯罪所得之財物，雖未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，以其等財產連帶抵償之。未扣案被告甲○○所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告甲○○所有，為用以與購毒者洽談毒品交易所用之工具，係被告2人供販賣毒品之犯罪所用，業據被告甲○○供承在卷（見原審卷第137頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，與被告乙○○連帶追徵其價額。至扣案郵政存簿1本、玻璃球11支、空夾鏈袋4只、吸食器
1組、塑膠杓子3支，無證據足認與被告2人所犯本件販賣毒品罪有直接關聯，爰均不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第59條、第37條第2項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國98年6月8日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年6月8日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌───────────────────────────────────┐│????????通訊監察譯文表│├───────────────────────────────────┤│門號0000000000（被告甲○○所有）與0000000000（證人丙○○所有）通聯紀錄│├──┬──────┬──────┬──────────────────┤│編號│時間│0000000000│通話內容││││基地台位置││├──┼──────┼──────┼──────────────────┤│一│97年5月17日│高雄市前鎮區│被告甲○○：喂！│││上午11時6分│英明一路45之│證人丙○○：嗯！││││4號5樓樓頂│被告甲○○：你在睡覺喔？│││││證人丙○○：嗯！怎樣？│││││被告甲○○：「你今天要嗎？」│││││證人丙○○：今天喔？│││││被告甲○○：嘿！│││││證人丙○○：妳現在有嗎？│││││被告甲○○：現在在高雄剛剛才拿到。│││││證人丙○○：「妳現在有辦法過來嗎？」│││││被告甲○○：「你要多少？」│││││證人丙○○：「一張而已。」│││││被告甲○○：「好阿！」│├──┼──────┼──────┼──────────────────┤│二│97年5月17日│高雄市前金區│證人丙○○：喂！│││上午11時58分│五福三路82號│被告甲○○：喂！準備出來啦！│││03秒│17樓樓頂│證人丙○○：好，OK！│└──┴──────┴──────┴──────────────────┘附表二：
┌───────────────────────────────────┐│????????通訊監察譯文表│├───────────────────────────────────┤│門號0000000000（被告甲○○所有）與0000000000（證人丁○○管領使用）通聯││紀錄│├──┬──────┬─────┬───────────────────┤│編號│時間│0000000000│通話內容││││基地台位置││├──┼──────┼─────┼───────────────────┤│一│97年6月10日│臺南市東區│被告甲○○：喂！│││下午4時40分│長榮路二段│證人丁○○：「我不知道妳那一支一通，妳│││47秒│32號10樓屋│這支先通了，先來500啦！」││││頂平台││││││被告甲○○：什麼啊？│││││證人丁○○：500啊！│││││被告甲○○：妳現在是說什麼？│││││證人丁○○：「500『女生』先拿一下。」││││││││││被告甲○○：我另外一支電話不通？│││││證人丁○○：對啊！│││││被告甲○○：真的假的？│││││證人丁○○：真的都不通妳不知道嗎？│││││被告甲○○：我不知道耶！│││││證人丁○○：我會暈倒。││││││││││被告甲○○：我跟妳說喔？妳可以去大樓那│││││邊喔，去敲門。證人丁○○：跟誰敲門？│││││被告甲○○：跟那一支電話不通的敲門。││││││││││證人丁○○：我不知道誰啊？│││││被告甲○○： 富仔 他家啊！│││││證人丁○○：嘿！│││││被告甲○○：妳給他敲門啦！│││││證人丁○○：給他那種喔？││││││││││被告甲○○：嘿！妳直接跟他說啦！│││││證人丁○○：找他喔？│││││被告甲○○：嘿！直接跟他說。│││││證人丁○○：喔。│││││被告甲○○：這樣好嗎？│││││證人丁○○：好！││││││││││被告甲○○：不然我現在在台南啊！│││││證人丁○○：喔，好！│├──┴──────┴─────┴───────────────────┤│二│97年6月10日│同上│證人丁○○：喂！我現在在這邊啊！│││下午5時3分││「我500拿給她啊！」│││52秒│││││││被告甲○○：妳叫她聽一下。│││││證人丁○○：好！││││││││││被告乙○○：喂！多重？│││││被告甲○○：妳手機幹嘛不開機啊？│││││被告乙○○：多重啊？│││││被告甲○○：妳手機幹嘛不開機啊？│││││被告乙○○：手機我不能開啊！連充都不能│││││充啊！爛死了！│││││被告甲○○：怪勒，明明就‧‧││││││││││被告乙○○：「多重啦，妳先跟我說多重啦│││││？」│││││被告甲○○：「妳自己決定就好！」│││││被告乙○○：「好啦！」│└──┴──────┴─────┴───────────────────┘附表三：
┌───────────────────────────────────┐│????????通訊監察譯文表│├───────────────────────────────────┤│門號0000000000（被告甲○○所有）與0000000000（證人丙○○所有）通聯紀錄│├──┬──────┬─────┬───────────────────┤│編號│時間│0000000000│通話內容││││基地台位置││├──┼──────┼─────┼───────────────────┤│一│97年7月4日│高雄市前鎮│證人丙○○：小逸在妳那邊嗎？│││上午12時4○○○區○○○路│被告乙○○：你說!│││23秒│23號7樓之1│││││屋頂│證人丙○○：妳們現在要出去嗎？│││││被告乙○○：對ㄚ！││││││││││證人丙○○：「可以過來我這邊嗎？」│││││被告乙○○：現在哦？！│││││證人丙○○：對呀！││││││││││被告乙○○：「你要多少？」│││││證人丙○○：「2個」，我等一下要上班喔│││││‧‧。│││││被告乙○○：「好！我跟他講一下‧‧。」│││││證人丙○○：到的時候打給我！│├──┼──────┼─────┼───────────────────┤│二│97年7月4日││證人丙○○：我到了！│││上午12時58分││被告甲○○：小莊（音譯）今天可以幫我載│││56秒││一下嗎？│││││證人丙○○：我騎摩特車...我等一下還要│││││回公司，晚一點好嗎？│││││被告甲○○：好！│││││證人丙○○：我今天會幫妳用好。│││││被告甲○○：今天我都沒辦法開機‧‧。│││││證人丙○○：妳要下來帶我嗎？！│││││被告甲○○：我下去！│││││證人丙○○：妳說和平四維路嗎？廣東街這│││││邊就有了‧‧。│││││被告甲○○：四維和平有一家7-11。│││││證人丙○○：有！我看到了！│└──┴──────┴─────┴───────────────────┘