裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年侵上訴字第69號刑事判決
裁判日期：民國109年09月15日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度侵上訴字第69號上訴人即被告 李昀 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院108年度侵訴字第37號，中華民國109年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第11366號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○明知代號AV000-A000000號女童（下稱甲童，民國000年0月00日生，姓名詳卷）及其胞弟即代號AV000-A108053A號男童（下稱乙童，000年0月0日生，姓名詳卷），均為代號AV000-A108053C（下稱乙○，為丙○同事，姓名詳卷）及代號AV000-A108053B（下稱甲○，為乙○配偶）之子女，當時年齡分別未滿3歲及1歲（甲童2歲11月又10天、乙童
0歲10月又25天），完全欠缺性自主之意思能力。詎丙○於
108年4月3日下午，陪同乙○、甲○、甲童、乙童在高雄市○鎮區○○路「大魯閣草衙道」出遊時，分別為下列行為：
㈠先於當日下午5時許，帶同甲童至3樓殘障廁所內更換尿布
時，基於對未滿14歲女子強制為性交之犯意，脫去甲童褲子及尿布，以雙手抓住甲童雙腳，並以舌尖侵入甲童陰道內接續舔舐約10分鐘，違反甲童之意願而對甲童為強制性交之行為，造成甲童左小陰唇內側輕微發紅。
㈡復另行起意，於當日下午5時30分許，趁乙○與甲○尚未發
覺異狀前，另基於對未滿14歲男子強制猥褻之犯意，將乙童抱入3樓男廁內，脫去乙童褲子及尿布，並以手指撥弄乙童之陰莖接續約2分鐘，違反乙童之意願而對乙童為強制猥褻之行為，造成乙童尿道口處輕微發紅。
嗣因甲○於事後為甲童、乙童更換尿布時，發現其等上述部位有異常紅腫情形，始悉上情。
二、案經乙○委任 沈海容 律師告訴及甲○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及上訴人即被
告丙○（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第75至77頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上述事實，經被告丙○於警詢、偵查、原審及本院審理時均
坦承不諱，核與證人即被害人甲童及乙童之母甲○於警詢及偵查時指證之情節相符，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、妨害性自主案件代號與真實姓名對照表、高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書為證（警卷第19頁、原審彌封卷第9、27至37頁）。被告上開任意性之自白核與事實相符，自得作為認定犯罪事實之依據。
㈡本件事證明確，被告加重強制性交及加重強制猥褻之犯行均堪認定。
三、論罪科刑：㈠按刑法上所謂之「性交」，包括非基於正當目的，以性器以
外之其他身體部位（如舌尖）進入他人之性器（如陰道），或使之接合之性侵入行為（刑法第10條第5項第2款）；所謂「猥褻」，則指性交行為以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為。本件被告以舌尖侵入甲童陰道內接續舔舐約10分鐘，及以手指撥弄乙童之陰莖接續約2分鐘，客觀上均已符合上揭「性交」「猥褻」之定義；參諸其自承先前曾因以手指插入未滿14歲女子之陰道內，觸犯對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪，經判處有期徒刑5月確定；暨本件精神鑑定結果亦認為：「依被告陳述之內容，其對性行為的認知為『男女身體觸碰，性器官接觸摩擦』；依被告成長經驗，推估被告應明白涉案行為是屬性交行為（被告於國中時期即已知曉所見叔父對女友的行為是性交行為）」，足證被告主觀上亦明知其對甲童、乙童所為乃性交及猥褻之行為。況衡諸社會通常經驗，依其行為持續相當之時間觀之，已非只是好奇觀察之單純反應，顯屬興奮及滿足自己性慾之性交或猥褻行為無訛。
㈡又按刑法「妨害性自主罪章」所保護之法益，乃個人性自主
決定權及身體控制權。對於未滿14歲之男女為性交或猥褻行為者，立法機關乃按照是否違反被害人意願，區分為不同罪名而作處罰。若行為人違反被害人意願而為性交或猥褻行為，應依刑法第222條第1項第2款「加重強制性交罪」或第
224條之1「加重強制猥褻罪」論處；若為合意性交或猥褻者，另依刑法第227條第1項「對於未滿14歲之男女為性交罪」或同條第2項「對於未滿14歲之男女為猥褻行為罪」處罰。兩者罪名不同，刑度差異懸殊，不可混淆，其區別基準在於「有無違反被害人之意願」乙節。又依西元0000年0月
0日生效之聯合國「兒童權利公約」第19條第1項、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項等規定意旨，亦自保護未滿14歲被害人之角度出發，認所謂「違反被害人意願之方法」之意涵，認為不必以行為人有具體違反被害人意願之方法行為為限。本件被害人甲童及乙童當時分別為未滿3歲及1歲之幼童，雖無性自主決定之意思能力，惟被告係以舌尖侵入甲童陰道內舔舐接續約10分鐘，及以手指撥弄乙童之陰莖接續約2分鐘等恣意侵害被害人性器官之非自然方法而為本件性侵害之行為，依上開說明，基於保護幼童之觀點，應認所為係違反甲童及乙童之意願而為之。
㈢核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之
女子為強制性交罪（甲童部分），及同法第224條之1對未滿14歲男子為強制猥褻罪（乙童部分）。所犯二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈣被告曾因公共危險（酒駕）案件，經原審以104年度交簡字
第3598號判處有期徒刑3月確定，並於105年5月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。其於上述徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯；本院審酌被告前已有相雷同之妨害性自主之罪經判刑確定，並另因上開公共危險案經判刑並執行完畢後未滿
3年即再犯本件二罪，顯見其並未因前案之判刑及執行而受有警惕，其惡性較重，刑罰適應力較為薄弱，爰就所犯二罪均依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
㈤⒈被告於98年11月間，經高雄市立小港醫院小兒科鑑定為輕度
智能障礙，101年6月29日鑑定為中度智能障礙。因小兒科建議於106年7月前重新鑑定，而於106年6月20日經精神科重新評估為輕度智能障礙，此有小港醫院109年3月3日高醫港行字第1090300413號函附病況說明暨病歷為憑（原審卷第365至401頁）。惟查被告罹患輕度智能障礙並非精神疾病，無精神病史，亦未因精神疾病就診或服藥，有上述病歷為憑。且被告先前曾從事營造業粗工，亦曾在案發地點（大魯閣草衙道）擔任清潔工，依其自述案發當日先陪同告訴人乙○飲酒，再與乙○一家同遊，既能從飲酒地點行進至大魯閣草衙道，詢問甲童尿布濕否，分別帶同甲（女）童至殘障廁所、將乙（男）童抱入男廁，再對甲童為口交、對乙童為手淫行為等過程觀察，顯然有正常之認知及控制能力，未因輕度智能障礙導致辨識行為違法（認知能力）或依其辨識而行為（控制能力）之能力顯著降低或欠缺。
⒉原審將被告送請高雄市立凱旋醫院進行司法精神鑑定，結果
略以：「⑴案主（指被告）有長期喝酒情形，但無明顯精神病症，智能測驗屬輕度智能不足範圍，臨床精神科診斷為：①輕度智能不足；②酒精使用障礙症。⑵從案主陳述內容，對性行為的認知為「男女身體觸碰，性器官接觸摩擦」，再依案主成長經驗，推估案主應明白涉案行為是性交行為（因案主在國中時期就知道所見到叔叔對女友的行為是性交行為）。⑶案主於本件涉案行為時，並無受到幻覺妄想等精神症狀的影響。⑷案主曾有妨害性自主罪前科，輕度智能障礙並非致案主無法認知判斷涉案行為屬違法行為。換言之，案主沒有因智能障礙上的心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低或欠缺。⑸案發當日案主喝的酒量顯然低於平日喝的酒量，難以論說案主涉案行為時有受酒精更大的影響。案主於整個涉案行為過程（從喝酒地點步行到大魯閣草衙道、能分別帶兩位小孩到男女廁所及清楚陳述案件事實等），縱使真如案主所言因喝酒使其感覺頭暈、站不穩，甚或真有因酒精影響而有明顯去抑制行為的反應，案主雖有輕度智能障礙上的心智缺陷，但酒精對案主涉案行為的影響僅是「輕度降低」辨識行為違法或依其辨識而行為之能力。⑹綜合以上論述，就案主涉案行為而做的精神疾病評估，精神動力學、精神病理學的剖析及心理衡鑑等相關資料內容，案主於涉案行為時沒有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而為之能力顯著降低，更遑論致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而為之能力」，此有凱旋醫院精神鑑定書可參（原審卷第499至529頁），亦與本院為相同之認定。
⒊綜上說明，被告應無刑法第19條第1項或第2項減免其刑規定之適用。
四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告之罪證明確，因而依刑法第222條第1項第2款
、第224條之1、第47條第1項及第51條第5款等規定，並審酌：
⒈被告先前曾於101年間以手指插入14歲女子之陰道，觸犯對
於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，經判處罪刑並執行完畢，復再犯本件二罪，顯見其惡性較重，刑罰適應力較為薄弱。
⒉被告行為時甲童及乙童分別未滿3歲及1歲，且不僅造成甲
童左小陰唇內側輕微發紅、乙童尿道口處輕微發紅，更導致甲童及乙童於事後均有夜半醒轉哭泣，甲童無故咬打乙童等過去不曾發生之偏差行為，此經告訴人乙○、甲○及社工師分別陳述明確（原審卷第551至552頁），顯見所為對甲童及乙童之身心受創至鉅。
⒊被告自警詢以迄偵審時均始終坦承犯行，犯後態度良好。且
被告罹患輕度智能障礙，經凱旋醫院精神鑑定結果另認目前「尚未符合戀童症診斷」等語（原審卷第523至527頁）。
本件係因輕度智能障礙造成工作職業狀態上不穩定，無法從事概念技能工作，社交能力不足且不成熟，對性的認知理解不成熟，乃因其生理缺陷所致，非可完全歸責。
⒋另參酌被告自述學歷高職畢業，先前從事營造業粗工及清潔
工，與父親、叔父同住，未婚，無子女等家庭狀況，及其犯罪之動機、手段、情節、與被害人之關係、智識程度、生活狀況等一切情狀。就其所犯加重強制性交及加重強制猥褻部分，分別量處有期徒刑7年4月、3年2月。
㈡並說明刑法第51條第5款之所以採限制加重之原則，乃基於
刑罰經濟與責罰相當性考量，使犯罪行為人受有恤刑利益，以兼顧刑罰衡平原則。本件被告所犯上述二罪，罪名及其侵害法益近似，手段雷同，犯罪時間地點緊密，實質侵害法益之質量，如以累加之方式定其應執行刑，顯屬過度評價，爰定其執行刑為有期徒刑8年6月。
㈢經核原判決認事用法均無違誤，各罪之量刑及所定之執行刑
亦屬妥適，應予維持。被告仍執前詞，指摘原判決量刑過重，提起上訴，並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國109年9月15日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官陳明呈法官陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年9月15日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第222條第1項（加重違反意願性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。刑法第224條之1（加重違反意願猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。