裁判字號：臺灣桃園地方法院112年訴字第1253號刑事判決
裁判日期：民國113年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第1253號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃淞禾指定辯護人公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第35780號），本院判決如下：
主文黃淞禾共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1①、2所示之物均沒收。
事實
一、黃淞禾明知α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，亦可預見其所販賣之彩虹菸可能含有第三級毒品成分，竟仍意圖營利，而與真實姓名不詳暱稱「 小誠 」之人共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由暱稱「小誠」於民國112年7月5日前提供本案手機(IMEI：000000000000000號)供黃淞禾作為工作機使用，再由黃淞禾透過本案手機為聯繫工具，於112年7月5日10時10分前某時許，以通訊軟體Twitter暱稱「彩虹小花」，公開刊登「最後兩顆請私訊僅限＃苗栗＃新竹＃彩虹菸」等內容，散布販賣毒品彩虹菸之訊息，以招攬不特定之毒品買家，適有警員執行網路巡邏勤務發現上開販毒訊息，喬裝為買家與通訊軟體Twitter暱稱「彩虹小花」聯繫毒品交易，達成以新臺幣（下同）5,300元購買含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸27根(即附表編號1①之部分)之共識，並相約在桃園市○○區○○路000號附近交易，黃淞禾旋即駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車在上開地點進行毒品交易。嗣於112年7月5日10時10分許，黃淞禾在上址交付彩虹菸27根予警員，並向警員收取5,300元(現已由員警取回)，立刻遭埋伏之警員逮捕而未遂，並當場扣得如附表所示之物(附表編號1②之部分為欲供己施用)，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下引被告以外之人於審判外言詞陳述之證據能力，被告黃淞禾與其辯護人於本院準備程序中均對上開證據之證據能力表示沒有意見（見本院卷第60頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議。
審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。
二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，檢察官、被告及辯護人於本院審理時亦均未主張排除其等證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理程序
中均坦承不諱，並有桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷第43頁至第45頁）、員警112/07/05職務報告（見偵字卷第57頁）、譯文（見偵字卷第59頁）等件在卷可佐，而扣案如附表編號1所示之物經送驗鑑定後，檢出如附表編號1所示之毒品成分，此有附表編號1所載鑑定報告1分在卷可稽。從而，被告前開所為任意性自白，既有上開補強證據可以佐證，堪認與事實相符，應可採信。
㈡按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品
讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379號判決意旨參照）；次按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。經查，被告於行為時為智識正常之成年人，對於販賣第三級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為知之甚詳，而被告於本院準備程序時自陳「本案毒品是一位馬伕無償給我，我因為缺錢想要轉售」等語(見本院卷第59頁)，是依被告之意思，堪認其就本案之販賣毒品犯行，確係基於營利之意圖而為本案犯行，自堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創
造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告於本件坦承販賣毒品係為賺取費用，業據被告供承在卷如前所述，可知被告本即有販賣第三級毒品之犯意，警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。而被告與員警談妥毒品交易，已著手販賣第三級毒品行為之實行，僅因喬裝警員自始無購買之真意，故事實上不能完成犯行，而止於未遂。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。而被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於偵訊時供稱：「我的毒品是 馬夫 提供的，那個馬夫也希望我賣，我也是考量之後覺得不然就試試看，該馬夫的綽號叫做小誠」等語（見偵字卷宗第93頁反面)，是被告與綽號小誠之人為本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之加重及減輕：
1.被告已著手於販賣第三級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。本案被告就其所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，業經其於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑。
3.被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，此有桃園市政府警察局八德分局函文在卷可稽(見本院卷第45頁)，故被告無從依據毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
4.至被告之辯護人雖請求依據刑法第59條之規定減輕被告2人之刑，惟刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院104年度台上字第2196號判決意旨參照），經查，被告係販賣毒品，於本案之犯罪情狀並未存有特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情，難認有顯可憫恕而科最低度刑仍嫌過重之情事，況如上所述，被告尚可適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，衡情亦無「情輕法重」之憾，故本院認無刑法第59條適用之餘地。
㈣爰審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品
危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念其犯後始終坦承犯行，尚具悔意，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，兼衡被告於警詢時自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況等生活狀況（見偵字卷第21頁），及被告於本院審理程序中提出在職證明書證明現有正當工作，復審酌被告其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害及本案毒品之數量及價格，暨被告之素行紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號及98年度台上字第6117號判決意旨暨最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。經查，扣案如附表編號1①所示之毒品，係被告於本案販賣之第三級毒品，而其販賣第三級毒品之行為，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前開毒品即屬與本案相關之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。又盛裝上揭毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部，均依刑法第38條第1項之規定，併宣告沒收之。至扣案如附表編號1②所示之毒品，此部分為被告供己施用所為，依前開說明，爰不於本判決中為沒收之諭知。
2.次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告於本院準備程序時供稱：「扣案之手機有與員警聯絡」等語(見本院卷第59頁)，是附表編號2之手機為被告供本案聯絡販毒事宜所用，應宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李佩宣提起公訴，檢察官蔡宜芳到庭執行職務。
中華民國113年3月29日
刑事第七庭審判長法官施育傑
法官林岷奭法官方楷烽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佩容中華民國113年3月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品數量備註1①香菸27支②香菸2支檢出含有α-吡咯烷基苯異己酮之成分(淨重36.6451公克，驗餘重36.5384公克)臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書(見偵字卷第119頁)2IPHONE手機1支IMEI：0000000000000000