裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1695號刑事判決
裁判日期：民國106年11月01日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1695號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告侯家雄
黃俊明上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣士林地方法院106年度易字第295號，中華民國106年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第13223號、106年度偵緝字第61號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
侯家雄共同攜帶兇器、毀壞安全設備、侵入住宅竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
黃俊明共同攜帶兇器、毀壞安全設備、侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、侯家雄與黃俊明共同基於意圖為自己不法所有竊取他人動產之犯意聯絡，於民國105年7月31日下午1時47分許，共乘不知情之 林永富 所有車牌號碼000-000號重型機車，至新北市○○區○○街○○○號大門處，由黃俊明於該大門處附近撿拾客觀上足以作為兇器使用之橡皮頭材質之鎚子1支交付予侯家雄，由侯家雄持該鎚子破壞該大門上所附加屬於安全設備之門鎖後，侯家雄與黃俊明一起進入上址102室套房 楊馥瑋 住處，竊取楊馥瑋所有放置上開住處內之瑞士法郎912元、港幣3,300元、伊拉克幣250元（按行為時之匯率計算，約為新台幣43,827元），得手後離去。嗣楊馥瑋發現遭竊報警處理，經警調閱現場監視器錄影畫面，而查悉上情。
二、案經楊馥瑋訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
壹、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查被告2人就犯罪事實於原審及本院審理時所為之自白，既具任意性，復與事實相符，自得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決下引被告以外之人於審判外言詞陳述之證據能力，檢察官、被告於本院審理程序中均表示無意見，迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議。審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。至下列所引用之非供述證據，業於本院審判期日依法踐行調查證據程序（見本院卷第71頁反面至73頁反面），又均與本案事實具有自然關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。
貳、又按刑法有關沒收之規定雖認其本質上雖係獨立於刑罰與保安處分以外之刑事不法法律效果，不受「主從刑不可分原則」限制，惟仍以存在一個刑事不法行為為其前提要件；參以被告是否願與被告和解，實際賠償告訴人，尤涉告訴人之權利，亦係應審酌之重要量刑事由。而檢察官本件上訴理由雖僅陳明原判決關於不予沒收之理由違背法令，然其亦係就原判決全部不服而提起上訴（見卷附上訴書，本院卷第9頁），況以本案情節，原判決之量刑有未及審酌之重要量刑基礎事實之情事，原判決之罪刑部分當在本院審理範圍，附此敘明。
乙、實體方面：
壹、上揭犯罪事實，業據被告侯家雄、黃俊明於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第62、63、65、68、69頁；本院卷第46頁反面、第73頁反面），核與證人即告訴人楊馥瑋於警詢時之證述（見偵卷第8至9頁）、證人即車牌號碼000-
000號重型機車車主林永富於警詢及偵訊時之證述（見偵卷第14至15頁、第105至106頁）情節相符，並有現場監視器錄影畫面翻拍照片10張（見偵卷第16至20頁）、車輛詳細資料報表（見偵卷第38頁）、告訴人提供之台灣銀行之外匯水單（原審卷第89頁）、相關水單及歷史匯率查詢結果（本院卷第75頁至第78頁反面）在卷可稽，足認被告二人上開任意性自白均核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
貳、論罪：㈠按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊
盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。次按刑法第321條第1項第3款規定所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。又門鎖為安全設備之一種，被告毀壞門鎖行竊，自應論以刑法第
321條第1項第2款之毀壞安全設備竊盜罪，惟此所謂門鎖，係指附加於門上之鎖而言，至毀壞構成門之一部之鎖（如 司畢靈鎖 ），則應認為毀壞門扇（最高法院64年度第4次刑庭庭推總會議決議㈠參照）。被告侯家雄、黃俊明共同前往上址行竊，係先由被告黃俊明於上址大門處附近撿拾客觀上足以作為兇器使用之橡皮頭材質鎚子1支交付予被告侯家雄，由被告侯家雄持該鎚破壞該大門上所附加屬於安全設備之門鎖後，被告侯家雄、黃俊明一起進入上址102室套房告訴人住處內行竊，該鎚既足以破壞金屬材質之門鎖，自屬兇器。核其等所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器、毀壞安全設備、侵入住宅竊盜罪。被告侯家雄、黃俊明就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈡被告黃俊明曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以
99年度審訴字第480號判決處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月，先後經本院99年度上訴字第3983號判決、最高法院以100年度台上字第695號判決駁回上訴後確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以99年度審訴字第671號判決處有期徒刑10月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第2896號判決處有期徒刑6月確定；又因偽證案件，經原審法院以
100年度審訴字第670號判決處有期徒刑5月確定；上開各罪復經原審法院以101年度聲字第418號裁定定應執行刑有期徒刑2年8月確定，於100年1月11日入監執行，於101年11月28日縮短刑期假釋出監，於102年3月6日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
參、撤銷原判決之理由及量刑、不予沒收之理由：
一、原審同認被告均罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟卻以竊盜得手之財物並非屬於犯竊盜罪行為人「所有」，被害人對於該物尚得主張法律上之權利為由，就被告2人共同竊得之瑞士法郎912元、港幣3,300元、伊拉克幣250元未依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，尚有違誤（詳最高法院106年度台非字第134號判決意旨）。另按被告上訴後，於本院審理時業與告訴人達成和解，並各已給付告訴人債權額總額之二成，此等量刑基礎事實既為原審未及審酌，其量刑所據亦有未周。檢察官以原審已查明犯罪所得，且該等犯罪所得復未實際賠償被害人，原判決卻未為沒收、追徵之宣告，而對原判決全部提起上訴，核有理由，應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告2人均有多次犯罪前科，素行不佳，猶不思悛悔，再為本案加重竊盜犯行，欠缺尊重他人財產權之觀念，惟被告2人犯後均坦承全部犯行，兼衡其等本次所竊財物之價值，並衡量被告侯家雄自陳其高職肄業之智識程度，以從事鐵工為業，已離婚，育有1子，入監前與其妻及兒子同住；被告黃俊明自陳其國中肄業之智識程度，無業且無收入，未婚且無子女，與其母同住之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就被告侯家雄諭知易科罰金之折算標準。
三、又被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，第一項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3至5項定有明文。次按前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第1項、第3項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。查被告因遂本案犯行，已與告訴人和解，有和解筆錄
1紙在卷可參（見本院卷第79頁），除按被告之給付能力協商其付款期限，記載於和解筆錄，而付予被告期限利益外，被告亦各已給付告訴人5,000元，分別有和解筆錄（本院卷第79頁）、本院公務電話紀錄可參（本院卷第81頁），各佔告訴人對各別被告債權額（25,000元）之2成。告訴人因已取得發動民事強制執行程序，得藉由國家公權力行使而取回上開和解金額，被告二人即無從保有該犯罪所得，且亦不致因沒收之執行反而阻礙告訴人按期獲償之利益；況被告2人取得之犯罪所得扣除已實際賠償予告訴人數額後，相較於本院所處之自由刑，尚屬低微，因認於本案對該犯罪所得諭知沒收已欠缺刑法上之重要性，且有過苛之虞，自無再引用刑事實體法之規定，於刑事審判程序中對該犯罪所得諭知沒收之必要，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2款、第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第41條第1項、第47條第1項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國106年11月1日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳淑婷中華民國106年11月1日附錄：本案論罪科刑法條全文（刑法第321條）中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。