裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第911號刑事判決
裁判日期：民國96年01月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第911號上訴人即被告甲○○
（指定送達代收人： 鍾周亮 律師）選任辯護人法律扶助鍾周亮律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第二五Ｏ九號，中華民國九十五年一月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退偵字第一ＯＯ八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日。扣案之仿ＦＮ廠一九一Ｏ型半自動手槍之改造玩具手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○於不詳時間、地點，自不詳人士取得可擊發子彈具殺傷力之仿ＦＮ廠一九一Ｏ型半自動手槍之改造金屬玩具手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）後，即未經許可持有之，並將上開槍枝置放在其臺北縣新莊市○○街○○○巷○弄○號向乙○○所承租之租屋處。嗣於九十四年六月十日凌晨一時四十五分許，為警依法聲請搜索票而於上址查獲，並扣得前揭改造玩具手槍一支及不具殺傷力之改造子彈一顆、子彈半成品（即銅殼）八顆。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、被告於警詢時之自白筆錄，有證據能力被告於九十四年六月十日警詢時自白稱：「改造八釐米手槍一支（含彈夾）、改造子彈一顆、改造子彈半成品（銅殼）八顆均是我所有。」等語（見九十四年核退偵字第一ＯＯ八號偵查卷第十四頁），被告對此抗辯稱：「在尚未製作警詢筆錄之前，警察誘導我，告訴我，假如承認就可以大事化小，小事化無，所以我才會在警察問我時承認扣案槍彈是我所有」云云，惟查：證人即製作被告警詢筆錄之警員 莊東 榮到本院結證稱：「訊問製作被告的筆錄，都是一問一答製作，是在被告自由意識下所製作，並未對被告勸誘說：『只要被告承認，就可以大事化小，小事化無』等語，更無對被告施以強暴、脅迫或其他不正方法。」被告當場詰問證人：「假如不是你的話，就要捉屋主來辦」，惟為證人 莊東榮 所否認（本院卷第一二五頁），被告嗣對證人莊東榮之證言，亦表示「沒有意見」（本院卷第一二六頁反面），不再爭執。此外，被告亦於本院審理時陳稱：「警察製作筆錄時，並沒有對我強暴、脅迫、利誘之事。」等語（本院卷第八十二頁反面），足徵被告上開警詢自白承認扣案槍彈為其所有之陳述，確係出於被告之自由意志所為至明。被告辯護人雖於本院辯稱：「警察有利誘被告之情形」（本院卷第八十二頁反面），惟辯護人並未具體指出何一警察以何種方法利誘被告，且未舉證以實其說，自難採信（九十二年度台上字第二七五三號判決採同一見解）。況任何人皆知，不得非法持有槍彈，持有槍彈是犯罪行為，衡諸常情，持有槍枝為嚴重之犯罪，被告豈有因員警口頭上要其承認，即願為不實陳述自白持有槍枝，是以被告上開警詢自白出於非任意性之抗辯，顯非事實，自難採信。
二、被告於檢察官訊問時之訊問筆錄，有證據能力民國九十四年六月十日臺灣板橋地方法院檢察署內勤檢察官訊問被告：「改造的手槍、子彈何來？」時，被告回答：「以前到我住處聚會的人留下來的，綽號叫『 阿雄 』的人留下來的，是今年四月左右，期間我有一個月沒有回去那裡，這個月我才知道有東西放在那邊，手槍等都放在住處，我沒有帶出來。」等語，被告對於上開陳述之任意性並未爭執，而爭執其真實性，然查無其他證據足認上開訊問筆錄之陳述係出於非任意性，應認被告上開訊問筆錄之陳述出於任意性，且與事實相符，自得為證據。
貳、實體事項
一、訊據被告甲○○矢口否認上開持有槍枝犯行，辯稱：伊住處常有許多人出入，可能有人將槍枝放在伊住處，但伊不知情云云。惟查：
㈠、上揭槍枝確係在被告租屋處查獲之事實，為被告所自承（本院卷第二十頁），並經證人即參與搜索之警員莊東榮、 洪進發 到本院結證屬實（本院卷第二十四頁至二十六頁），且有臺灣板橋地方法院搜索票、臺北縣政府警察局新莊分局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押目錄表、扣押物品收據、搜索時照片十禎等附卷（核退偵字第一ＯＯ八號偵查卷第十八頁至第三十頁）可稽。此外，並有扣案如事實欄所載之改造玩具手槍一支可資佐證。
㈡、上開槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿ＦＮ廠一九一Ｏ型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十四年七月十一日刑鑑字第Z000000000號槍彈鑑定書一份及附件照片三張附卷（偵字第一Ｏ二一九號偵查卷第十二頁至十四頁）可稽。
㈢、厥有爭執者，本件在被告上開住處查扣之槍枝一支，究係被告所持有，抑或係不詳姓名者留置於被告上開住處而被告並不知情？經查：
１、上揭事實，業經被告於九十四年六月十日警詢時自白稱：「改造八釐米手槍一支（含彈夾）、改造子彈一顆、改造子彈半成品（銅殼）八顆均是我所有。」等語（見九十四年核退偵字第一ＯＯ八號偵查卷第十四頁）。
２、被告民國九十四年六月十日臺灣板橋地方法院檢察署內勤檢察官訊問被告：「改造的手槍、子彈何來？」時，被告回答：「以前到我住處聚會的人留下來的，綽號叫『阿雄』的人留下來的，是今年四月左右，期間我有一個月沒有回去那裡，這個月我才知道有東西放在那邊，手槍等都放在住處，我沒有帶出來。」等語，被告對此抗辯稱：「是我在警察局的時候，警察跟我說，叫我找一個人出來頂替就沒有事情了。」云云。惟查：證人即製作被告警詢筆錄之警員、莊東 榮洪 進發到本院作證時，否認有上開陳述（本院卷第二十四頁反面、二十六頁），且查無其他補強證據足以證明該槍彈確係綽號「阿雄」之人所留下，殊難僅依被告於偵查中上開片面陳述即認定該槍彈係綽號「阿雄」者留下來，是以應認被告於警詢時自白「該槍彈為我所有」為可採，而被告於偵查中陳述「該槍彈係綽號『阿雄』者留下來」云云為卸責之詞，不足採信。況衡諸常情，持有槍枝為嚴重之犯罪，被告豈有因員警口頭上要其承認，即願為不實陳述自白持有槍枝，是其上開所辯，要難採信。被告於警詢時自白：「改造八釐米手槍一支（含彈夾）是我所有。
」等語，並有槍枝扣案可佐，其警詢時之自白，自得作判斷之依據。
３、況本件係員警向臺灣板橋地方法院聲請搜索票查獲，員警聲請搜索時即明載受搜索人為「甲○○」，應扣押之物包含「槍枝、子彈」，此有臺灣板橋地方法院九十四年度聲搜字第一七三六號搜索票一紙在卷（核退偵字第一ＯＯ八號偵查卷第十八頁）可稽，顯見事前即有線報認被告有持有槍枝之犯行，從而，被告上開辯解，顯非事實，自難採信，被告確有上揭持有具有殺傷力之槍枝之犯行至明。
㈣、被告自原審至本院一再聲請測謊鑑定（檢查）以證明其係被冤枉云云，原審駁回其聲請，惟本院則依被告之聲請函請法務部調查局對被告進行測謊鑑定（檢查），第一次施測時，被告因作息不正常，身體狀況不佳，無法獲致有效生理反應模式，不宜進行測謊鑑定，業經辯護人陳述明確（本院卷第四十二頁），並有法務部調查局九十五年五月十日調科參字第Z0000000000號函附卷（本院卷第三十四頁）可參，辯護人仍聲請本院再送測謊鑑定（檢查）一次，本院依其所請再送測謊鑑定，並告知被告應注意測謊前一日之作息正常，詎第二次測謊鑑定時，仍因被告工作時間過長，身體反應欠佳而無法測試，亦經辯護人 陳明 （本院卷第五十七頁），另有法務部調查局九十五年七月十八日調科參字第Z0000000000號函及反應紀錄乙份附卷（本院卷第四十七頁至四十九頁）可稽，被告自原審至本院一再聲請測謊鑑定以示其清白，原審未准其聲請，本院則依其聲請一連二次函送測謊鑑定，被告卻未能保持最佳身體狀況俾利實施測謊，其心態自有可議之處，自難以其願意接受測謊之意願而為有利被告之認定。
㈤、辯護人聲請傳喚證人即與被告於跳蚤市場認識之丁○○，證明被告告以伊有從事資源回收電腦等電器，於維修後再出售，丁○○如有合用的購買電腦需要，可向伊購買，因此其曾來過被告承租處所多次，而悉被告經常門未鎖，內部物品零亂之事實，惟查：證人丁○○到本院經辯護人詰問後結證稱：「我認識甲○○，是去跳蚤市場買東西時認識的，知道被告住處，我去過他家裡。因為去買電腦插頭而去被告家。因為在跳蚤市場聊天時，他說他有。九十四年三、四月間，去被告處，是在新莊市○○街，是被告給我地址的。他說我去時，『門沒關的話』直接進去，他東西會放在桌上。我進去時，門沒有上鎖，我就是找電腦插頭的線。『他有寫紙條給我』，我拿了就離開。之後我沒有再去該地。」等語（本院卷第六十八頁至第六十九頁），證明證人丁○○僅去過被告家中一次，並非去過很多次，是以無從證明被告家中平時的狀況，且係事先有約好，被告有寫字條留給證人，被告告知證人「門沒有關的話」一語，可知被告家中平時都有關門，僅係因證人丁○○要前往而未關門，是以尚難因證人丁○○之上開證言而為有利被告之認定。
㈥、辯護人聲請傳喚證人丙○○證明被告甲○○承租處所屋內擺設凌亂之情況，惟查：證人丙○○到本院經辯護人詰問後結證稱：「我是在九十四年年初在重新橋下認識被告的，我是做水泥工的，被告有在賣電動工具，我知道被告家住在新莊市○○街。我在去年四、五月為修碎石機的工具而去過他家。我去他家時，他家沒有上鎖。我進去時，被告不在，我是拿工具進去，就放在桌上，我就離開，有與被告再電話聯絡談修理工具的事，我後來隔了一個多月有再去被告家，這也是電話聯絡，是當面聯絡的，我拿去時被告在家。」等語（本院卷第六十九頁），可知證人都是事先與被告聯絡再去被告住處，既然事先有聯絡，被告住家的門自有可能沒有關上，況證人第二次去被告住家，被告有在家，被告家門自不必上鎖，是以尚難因證人丙○○證稱：「去被告住家二次，均未關門」云云逕認定被告住家的門平時都未上鎖，任何人均可進出，而為有利被告之認定。
㈦、辯護人聲請傳喚證人即被告承租本件房屋之房東乙○○，以證明被告承租上開處所後，房東仍在上址留有一房間堆置物品，房東進出上開處所時，必然發現被告門經常未鎖，內部物品凌亂云云。惟查：證人乙○○至本院經辯護人詰問後結證稱：「樹新莊市○○街○○○巷○弄○號房子為我所有，我有將房子租給在場的被告，但都沒有拿租金。我的房子出租以後，裡面沒有擺放我自己的物品。我是空屋交給被告。我租給被告後，有找過被告。我把車子停在該房子門口，會碰見被告，我有進去該房子過，但沒有久留。我進去時，是因為被告在裡面，所以門沒有上鎖，我可以進去。我未曾在被告未在家的情形下進去過，所以被告外出時，門有無上鎖，我不知道。我的房子，除了大門外，另外還有後門。後門有無上鎖，出租後，我就不知道。我本身是經營夜市擺攤，擺到凌晨。夜市結束後，我沒有將擺夜市的東西放在被告的屋子內。我都是放在車上，只有回來看見裡面燈亮時，表示被告在家，我才會進去。假如我按門鈴被告不在家時，我沒有進去過。我沒有看過被告拿過槍枝。」等語（本院卷第一二七頁），可知被告不在家時，證人乙○○未曾進去過，無從證明被告不在家時，是否任何人都可以隨時任意進出被告上開處所。況證人乙○○未曾留下一間房屋自行使用，更不知被告承租處的後門是否有上鎖等等，均無從證明被告主張之事實，更無從據此而為有利被告之認定。至於證人乙○○另稱：「我沒有看過被告拿過槍枝」云云，僅能證明證人乙○○未看過之事實，但無法否定被告確實持有上開槍枝而被搜索查獲之事實。
㈧、至於被告抗辯：「我有二個小孩要養，我不可能去買槍彈」云云，惟查：被告有無小孩待養，與被告有無持有槍枝犯罪，並無必然關係，尚難據此而否定被告確實持有上開槍枝之事實。
㈨、辯護人聲請將扣案槍、彈送鑑定其上有無被告指紋，本院依其聲請函送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局函覆：「編號0000000000號之槍枝一支、子彈一顆，經依氰丙烯酸酯法、指紋特徵點比對法化驗結果，未發現可資比對指紋，此有內政部警政署刑事警察局九十五年十二月五日刑紋字第Z000000000號鑑驗書一件在卷（本院卷第一四一頁）可稽，亦即已不能從中獲取指紋鑑定被告甲○○是否曾經接觸，然被告甲○○持有前開槍枝之事實，已極明確，不因前開槍、彈不能驗出被告甲○○之指紋，即推認上開槍枝非被告甲○○所持有（最高法院九十五年度台上字第六四四二號判決採同一見解）。辯護人另聲請將扣案之其他證物即子彈半成品（即銅殼）八顆送請鑑定有無被告甲○○之指紋，惟因該「子彈半成品（即銅殼）八顆」，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官廢棄，有該署九十四年九月七日板檢榮藏字第六七一Ｏ一號處分命令附卷（本院卷第一三五至一三六頁），自無從送鑑定，惟仍無法據此而否定被告甲○○確有非法持有上開槍枝之事實。
㈩、綜上所述，被告所辯俱無足取，本件事證明確，被告持有上開具有殺傷力槍枝之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪。
三、原審以本件被告事證明確，而予論科，固非無見。惟查：本件被告犯罪時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，即新台幣三百元至九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後刑法之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項後段規定，本件應適用修正後即裁判時之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準，原審未及新舊法比較，尚有未合。
四、上訴人即被告上訴意旨，否認犯行，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有前揭瑕疵而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌槍砲屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無故持有上開槍枝，未繳交治安機關，危害社會安全甚鉅，惟無證據證明被告曾持以犯罪，犯後否認犯行，及其犯罪動機、手段、所生危害、非法持有期間等一切情狀，量處有期徒刑三年，併科罰金新台幣五萬元。另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告犯罪時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，即新台幣三百元至九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後刑法之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項後段規定，本件爰適用修正後即裁判時之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準，以示懲儆。
五、扣案之仿ＦＮ廠一九一Ｏ型半自動手槍之改造玩具手槍一支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之。至於不具殺傷力之改造子彈一顆、子彈半成品（即銅殼）八顆，並非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之彈藥，自無需宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國96年1月18日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官林俊益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官廖月女中華民國96年1月19日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。