裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年訴字第604號刑事判決
裁判日期：民國104年12月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決104年度訴字第604號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告柯岳宏指定辯護人江昱勳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3441號），本院判決如下：
主文柯岳宏意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣陸萬元、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務及接受臺灣嘉義地方法院檢察署舉辦之法治教育課程拾貳小時，緩刑期間付保護管束。扣案第三級毒品愷他命拾瓶（驗餘淨重共計捌拾參點貳玖公克），均沒收。
犯罪事實
一、柯岳宏明知愷他命係毒品危害防制條例所公告之第三級毒品，不得非法販賣，先為供己施用而於民國104年5月14日18時許，在嘉義市○區○○路「香格里拉KTV」外，以新臺幣（下同）2萬元之代價向真實姓名年籍不詳綽號「 小黑 」之成年男子購買第三級毒品愷他命10瓶（毛重共149.60公克、淨重共83.40公克、純質淨重80.89公克）持有後，竟欲以每瓶2,300元之代價販售而另行起意意圖販賣而持有上開毒品。
惟尚未販賣予他人就被警方查獲。嗣於同日22時15分許，在嘉義市○區○○○街○○號前，因身上有濃厚愷他命煙霧氣味，為警盤查，當場查獲，並扣得第三級毒品愷他命10瓶（純質淨重80.89公克）。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。檢察官、被告暨其辯護人對於卷附各傳聞證據於本院行準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第59頁至第61頁、第131頁），且經本院於審理程序逐一提示予檢察官、被告暨其辯護人表示意見，並經本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復屬證明犯罪事實存否所必要者等情，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，因而均具證據能力。另其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
二、訊據被告就上開犯罪事實，於警詢、偵查及審理中均坦承不諱（見警卷第1頁至第6頁，偵卷第8頁，本院卷第39頁、第145頁），並有以下補強證據足憑：
(一)嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片21幀、嘉義市政府警察局第一分局毒品危害防制條例案件尿液送驗姓名對照表、嘉義市政府警察局第一分局毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、正修科技大學超微量研究科技中心104年6月2日尿液檢驗報告、本院扣案物品清單等證據附卷可稽（見警卷第9頁至第11頁、第13頁至第16頁、第18頁，偵卷第18頁，本院卷第4頁、第31頁），並有扣案之愷他命10瓶足憑。扣案10瓶之透明瓶罐內白色晶體，經以 拉曼 光譜法及氣相層析質譜儀及核磁共振分析法鑑定後含有愷他命成分，驗前總淨重83.40公克，驗前純質淨重總計80.89公克，驗餘淨重共計83.29公克等情，有內政部警政署刑事警察局104年6月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可考（見偵卷第17頁），併此敘明。
(二)被告意圖營利販賣而持有第三級毒品一節：觀之被告於本院中供稱：其所販入愷他命時，並沒有想賣，1次買10瓶共2萬元，1瓶可以省300元，有人要買的話以1瓶2,300元賣出等語（見本院卷第39頁、第145頁），是被告購入之原因起初係為己施用而於購入後方有營利出售之意圖等情，應堪認定。綜上，被告之任意性自白與事實相符，本案事證明確，上開犯行應可認定，應依法論科。至公訴意旨之犯罪事實記載，雖係以販賣第三級毒品未遂之構成要件書寫，然所犯法條卻係以意圖販賣而持有第三級毒品之法條起訴，此有起訴書可證（見本院卷第5頁至第6頁），況綜覽全卷，尚無從證明被告購入第三級毒品時，即基於販賣第三級毒品之犯意而購入，公訴意旨容有誤認，併此敘明。
三、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。再被告持有純質淨重20公克以上之愷他命（驗前純質淨重總計80.89公克）之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。再被告於偵查及審判中均自白上開意圖販賣而持有毒品犯行（見警卷第1頁至第6頁，偵卷第8頁，本院卷第39頁、第58頁、第145頁），合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應就被告上開意圖販賣毒品而持有之犯行，依該條項規定減輕其刑。
四、按刑法第六十二條規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之；而就犯罪事實之發覺，則以知悉該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容。又按犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未被發覺之犯行，仍不認有自首之效力。本件上訴人犯罪事實之一部即持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命既為警查獲， 嗣縱 坦承販賣甲基安非他命未遂及轉讓愷他命等情，因販賣、轉讓毒品與持有毒品有全部一部關係，依上開說明，即無自首規定之適用。（最高法院103年度台上字第3266號判決、102年度台上字第4048號判決、104年度台上字181號判決要旨參照）查：本件之查獲過程係警方見被告與朋友形跡可疑而前往盤查，警方接近後，發現被告身上有愷他命之氣味，經被告同意搜索其身上包包，包包共有三層，打開過程中被告只有開包包左邊及右邊，中間沒有給警員看，係警員請被告打開中間夾層，而查見其包包內有10瓶裝有白色晶體瓶罐，而警方依其專業，從外觀判斷類似愷他命，就詢問被告是否為第三級毒品愷他命後，被告才坦承為第三級毒品愷他命，被告並嗣後於警詢中坦承有意圖販賣而持有之犯意等情，此有證人即現場處理員警 蔡文展 於本院審理中證稱甚詳（見本院卷第134頁至第139頁），顯然本件查獲過程係警方根據其專業，先依被告身上之愷他命的味道及有隱匿包包放置物品舉動，而於被告打開包包中間夾層前，已合理懷疑被告持有愷他命，況本件確於被告之包包中發現類似愷他命之白色晶體，是警方於被告主動告知持有愷他命前已然發覺被告持有愷他命犯行一節甚明。是揆諸上開判決要旨，被告持有第三級毒品既已遭警方發覺，與持有毒品具有實質一罪關係之意圖販賣而持有第三級毒品自無由構成自首。至辯護人於辯護狀所舉之判決（見本院卷第95頁），其中最高法院85年度台上字第4908號判決之該案具體個案係關於車禍過失致人於死之自首認定，與本件並不相同；本院103年度訴字第357號判決雖係販賣第三級毒品未遂，然由判決內容僅在論述單純大量持有毒品是否即可推認有販毒之合理懷疑，無法看出被告係先主動供出持有毒品或是如本件警方已先見到毒品後，被告始供出持有，故無法以此判決為對被告有利之認定；本院104年度訴字第433號判決，由該案警方查獲毒品之過程係該案被告主動取出扣案毒品交由警方扣案，亦與本件查獲過程不同，亦無從比附援引，故辯護人此部分容有誤認，併此敘明。
五、爰審酌：（一）被告因自己施用，購入後想賺一點生活費而生販售第三級毒品愷他命之動機、目的，此有被告陳述可佐（見本院卷第145頁）；（二）持有之第三級毒品數量非少，購入後尚未攜帶回家及未賣出即遭查獲，始未釀成重大危害之犯罪手段及情節；（三）大學肄業之智識程度，此有個人戶籍資料查詢結果（見本院卷第15頁）可憑；（四）現未婚、無子、與母親同住、現於修車廠工作之生活狀況，此有被告陳述、個人戶籍資料查詢結果、員工在職證明及乙級證照可憑（見本院卷第15頁、第65頁至第67頁、第147頁）；
（五）前無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第9頁至第11頁）；（六）被告於警、偵及本院均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、又被告辯護人辯護意旨以：請依刑法第59條酌減其刑等語，（見本院卷第85頁至第117頁）。然查被告本件犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑已得減輕，且本院亦已依刑法第57條審酌被告之犯罪手段及致生損害各情予以量處，是無情輕法重之情形，客觀上並無足以引起一般同情，而顯然可憫之情，而無刑法第59條所規定之情狀，亦併此敘明。
七、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。復按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院72年台上字第3647號判例意旨可資參照）。查：
(一)被告素行良好，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，兼衡被告於警、偵及本院均坦承犯行，堪信其確有悔意。
(二)再以被告現年23歲，因個人施用始生販賣毒品之意，足徵被告年輕識淺，一時失慮誤蹈法網。又被告現於修車廠工作並有乙級證照，此有上開員工在職證明及乙級證書可佐，有正當工作，堪信被告欲改前非之悔悟之情。
(三)本院考量被告年輕識淺致罹刑典，犯後態度足見其悔意，其應能知所悔悟，信被告經此偵查審判程序，當知所警惕，堪認其無再犯之虞，而符合暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，並依刑法第74條第2項第4款、第5款及第8款之規定，命被告應於本判決確定後1年內，向公庫支付6萬元、向指定之之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務及接受臺灣嘉義地方法院檢察署舉辦之法治教育課程12小時，併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束。
八、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89、727、884號判決意旨參照）。查扣案之10瓶第三級毒品愷他命，均屬違禁物，有上開鑑定書足憑，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予沒收。至盛裝上開毒品瓶罐，係供包裹毒品之用，瓶罐上有微量毒品沾附其上無法析離而導致透明瓶身呈現霧狀等情，此有本院勘驗筆錄可證（見本院卷第141頁），應一併依上開規定沒收之。至送驗耗損之毒品，既已滅失，自不為沒收之諭知。另扣案之門號0000000000號手機（含SIM卡1枚），雖為被告所有，然非供本案犯行所用，業據被告自承在卷（見本院卷第145頁背面），爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款及第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳睿明到庭執行職務。
中華民國104年12月9日
刑事第三庭審判長法官吳育霖
法官凃啟夫法官謝其達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年12月9日
書記官張紜飴附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。