裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第742號民事判決
裁判日期：民國102年03月26日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決101年度重上字第742號上訴人 許承舜
許立功 共同訴訟代理人 郭啟榮 律師被上訴人 黃麗霞 訴訟代理人 崔駿武 律師複代理人 徐秉義 律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國101年8月29日臺灣新北地方法院101年度重訴字第59號第一審判決提起上訴，本院於102年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第二項關於命上訴人許承舜將坐落 新北市 ○○區○○段○○○○號土地上門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號房屋第二層占用上開土地如附圖所示編號000-0000部分拆除後返還占用土地部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人許立功之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人許立功負擔百分之六十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴及本院主張：㈠伊於民國（下同）100年3月16日，以買賣為原因登記取得
坐落新北市○○區○○段○○○○號土地所有權全部（原面積1,877.41平方公尺，嗣因100年9月9日逕為分割登記增加
310之1地號，面積減為1,876.78平方公尺，下稱系爭土地）。詎上訴人許承舜於91年間出資興建之門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭49號房屋）無權占用系爭土地如附圖所示編號000-0000部分（面積240.37平方公尺）、編號000-0000部分（面積119.78平方公尺），合計面積360.15平方公尺。上訴人許承舜並將系爭49號房屋贈與其子即上訴人許立功，現則由上訴人許立功、原審被告 許林鴛鴦 、許 鄭素娌 、 許玉潔 、 許立德 、 許立言 、 許玉嬋 、 陳湘芸 居住其中。又門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭51號房屋）自61年間起即無權占用系爭土地如附圖所示編號000-0000部分（面積192.42平方公尺）。系爭51號房屋為二層樓廠房磚造及鐵皮屋，1樓為原審被告 許承河 所有，2樓則為上訴人許承舜出資興建，並由上訴人許承河將系爭51號房屋1、2樓全部出租於原審被告 錦鋐 科技企業社即 蕭瑞和 （下稱錦鋐企業社），經營網路印刷工廠使用中。
㈡爰依民法第767條規定提起本訴。並聲明：①上訴人許立功
應將坐落系爭土地上之系爭49號房屋如附圖所示編號000-0000部分（面積240.37平方公尺）、編號000-0000部分（面積
119.78平方公尺），合計面積360.15平方公尺拆除後，將土地返還被上訴人。上訴人許立功、原審被告許林鴛鴦、 許鄭素娌 、許玉潔、許立德、許立言、許玉嬋、陳湘芸應自上開地上物遷出；②上訴人許承舜、原審被告許承河應將坐落系爭土地上之系爭51號房屋如附圖所示編號000-0000部分（面積192.42平方公尺）拆除後，將土地返還被上訴人；原審被告錦鋐科技企業社即蕭瑞和應自上開地上物遷出；③願供擔保請准宣告假執行。
㈢上訴人於原審已自承系爭49號、51號房屋各係於91年間、61
年間出資興建， 是渠 等於上訴時辯稱系爭房屋占用系爭土地，已歷百年以上，足證默示分管契約存在云云，非僅屬新攻擊防禦方法，不得提出，且顯屬無據。上訴人現僅提出一紙照片，自不足以推翻其等於原審所為之自認，故其等撤銷前所為之自認，自與法不合。
㈣伊係向訴外人 陳新基 、 陳瑞玄 買受取得系爭土地全部，與上
訴人間不曾存在共有系爭土地之事實，自無分管契約存在，彼等不得對伊以默示分管契約存在，作為系爭49號、51號房屋合法坐落系爭土地之依據。而系爭49號、51號房屋係上訴人許承舜重行興建，且於興建之時，並未取得合法坐落於系爭土地之權利，當仍屬無權占有系爭土地，伊自得依法訴請拆除。
㈤系爭51號房屋2樓因無獨立出入口，自始即屬於系爭51號房
屋1樓之成分，縱上訴人於原審判決後另行改建並搭建出入樓梯，亦不因而成為有獨立所有權之不動產，是系爭51號房屋2樓不因嗣後現況改變，而有獨立之所有權，上訴人許承舜自非所有權人。
㈥伊於購買系爭土地時，係受出賣人告知上訴人興建之系爭49號、51號房屋，為渠等自行興建，渠等並未承租系爭土地。
嗣伊 經查閱相關不動產登記資料後，信賴地政機關所為之登記，確信上訴人屬無權占有系爭土地興建房屋，始為購買系爭土地。且上訴人許承舜係未經共有人同意，於91年間出資興建系爭49號房屋，原審被告許承河於61年間出資興建系爭
51號房屋1樓，上訴人許承舜於60至70年間出資興建系爭51號房屋2樓，共占用系爭土地30%，致系爭土地其餘70%部分均無法為單獨所有之伊所使用，是 伊依 法訴請權利保護，並無不當行使權利、違反比例原則之處，上訴人辯稱伊訴請拆屋還地為權利濫用云云，亦無足採。
二、上訴人則以：㈠系爭土地於81年地籍圖重測前為西盛段西盛小段393-7號，
與同段306號、307號、308號、309號、312號、314號、367號共8筆土地（下就各筆土地逕以地號稱之），係地政機關○○○鎮○○段西盛小段第393號土地（下稱系爭
393地號土地）逕為分割而來。系爭393地號土地，土名西盛庄，日據時期為臺北廳擺接堡西盛庄393番地，係清代乾隆中期，上訴人之渡臺第一代 先祖 許式生 公墾居之地。許式生有二子，長子 欽英 、次子 欽居 ，欽居有4子，即 克為 、克擇、 克鄰 、 克帝 （下稱4大房）。4大房除共同在現今309地號土地上興建大公廳，以紀念渡臺始祖外，4大房子孫即各自鳩工建屋，分管系爭393地號土地，均各另設小公廳。
4大房分管系爭393地號祖厝地時，尚無土地登記制度，至日據時期，因各房子孫繁衍，不可勝數，乃推派 許丕基 、許丕銳、 許丕白 、 許丕涵 、 許丕崑 、 許丕賢 、 許丕勳 、 許丕顯 、 許丕典 、 許丕談 、 許紅英 、 許慶祿 、 許聲穗 、 許聲路 、許聲埤、 許丕宙 、 許其下 、 許皆得 、 許明智 等共19人（下稱許丕基等19人）為系爭393地號共有土地之登記名義人。但因在開始登記制度之前，已有4大房分管使用之事實，非登記名義人之派下子孫，就各房分管之初，亦有建屋居住使用之權，各該房登記名義人及其派下，均不得排斥該房子孫使用共同分管之部分，自已形成默示的分管契約，而歷有年所。
㈡上訴人許承舜之曾祖父 許再旺 ，在明治年間，已建屋居住於
系爭393地號土地上，許再旺之子 許聲扁 續住於此，許聲扁之子 許全 仍住此地。而代表4大房出任土地登記名義人之許丕基等19人或第4房之代表人，就許聲扁在系爭393地號土地上建屋，居住、設籍均無異議，系爭房屋並非無權占用系爭393地號土地。許聲扁單傳許全，許全出資或貸款整修系爭49號房屋，並自始繳納房屋稅，應係系爭49號房屋之原所有人。許全死亡後，其尚有多數共同繼承人，原審指系爭49號房屋歸許全繼承人之一許承舜所有，於贈與上訴人許立功後，許立功有事實上之處分權云云，顯有違誤。另上訴人許承舜曾於90年間就系爭49號房屋向臺北縣政府（現改制為新北市政府，下稱新北市政府）申請核發合法房屋證明，經工務局於90年10月16日函核准在案，已認定該房屋坐落土地係57年4月30日淡水河洪水平原二級管制區域發布。嗣上訴人許承舜又委請臺灣省建築師公會繪製合法房屋建築圖鑑定報告書，該鑑定報告亦載明該房屋於會勘時已使用很久，足徵系爭49號房屋存在已久，絕非上訴人許承舜於91年間所興建。
㈢伊等先祖 許欽居 派下4大房之各房子孫間雖未定有分管契約
，但4大房間，依地籍圖所示位置各自占有、管領並建屋居住，互不干涉他房分管部分之使用，已歷百年以上，即屬有默示之分管契約存在。而系爭房屋係經許丕基等19人同意使用所分管之系爭土地建屋，設籍居住。系爭房屋所占用之土地，既經第4房共有人同意並交付伊之被繼承人建屋居住達百年以上，而被上訴人係經台信開發建設股份有限公司（下稱台信公司）負責人陳新基逐年先有計劃性，分批向系爭
393地號土地共有人蠶食買受應有部分，再對各房有屋無地之子孫威嚇利誘，各個擊破，於99年11月間強制出售予陳新基及陳瑞玄2人，最後始於100年3月間取得系爭土地及同段306、308、310、367地號土地之所有權全部。然伊等之房屋，已具備使被上訴人知悉之公示作用，縱認伊之占有權源僅具債權效力，此項債之關係，對於嗣後受讓土地之被上訴人，仍應繼續存在。
㈣系爭土地原共有人陳新基、陳瑞玄係台信公司之董事長及董
事，陳新基、陳瑞玄依土地法第34條之1取得其餘共有人之應有部分後，立即將系爭土地所有權全部讓與同一戶籍之被上訴人，其目的在脫免其應容忍伊依默示分管契約及原共有人之同意，繼續占有使用系爭土地之義務，妨害伊基於債之關係得為抗辯，自係以損害他人為主要目的，藉被上訴人之名行使物上請求權，亦係以剝奪伊等合法占用系爭土地之權益，遂其都市更新計劃、開發土地興建房屋，圖私人財產之利益為主要目的，而為法所不許等語置辯（上訴人原於原審所提出之其他占有權源之抗辯，於本院已不主張，見本院卷二第17頁，故於此不另贅述）。
三、原審就被上訴人之請求，判決：㈠上訴人許立功應將坐落系爭土地上之系爭49號房屋如附圖所示編號000-0000部分（面積240.37平方公尺），及編號000-0000部分（面積119.78平方公尺）拆除後，將土地返還被上訴人；㈡上訴人許承舜、原審被告許承河應將坐落系爭土地上之系爭51號房屋占用系爭土地如附圖所示編號000-0000部分（面積192.42平方公尺）拆除後，將土地返還被上訴人，並命原審被告錦鋐企業社自系爭51號房屋遷出，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人許立功就上㈠部分不服，上訴人許承舜就上㈡拆除系爭51號房屋第2層部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行（原審判決被上訴人敗訴部分，未據其上訴，已告確定；另原審判決命原審被告許承河、錦鋐企業社給付如原判決主文第二項部分，原審被告許承河、錦鋐企業社均未上訴，亦告確定）。
四、兩造所不爭執之事項：㈠被上訴人於100年3月16日，以向訴外人陳新基、陳瑞玄買
賣為原因，而登記取得系爭土地所有權全部（原面積1,877.41平方公尺，嗣因100年9月9日逕為分割登記增加310之
1地號，面積減為1,876.78平方公尺），為系爭土地之單獨所有權人。
㈡系爭土地上有系爭49號、51號未辦保存登記房屋。
①系爭49號房屋納稅義務人原登記為許承舜，至100年1月
間，由上訴人許承舜以贈與為原因將上開地上物讓與其子即上訴人許立功，稅籍資料納稅義務人並變更為上訴人許立功。目前由上訴人許承舜及母親許林鴛鴦、妻許鄭素娌、子女許玉潔、許立德、上訴人許立功、原審被告許立言、許玉嬋與上訴人許立功之妻陳湘芸居住使用。
②系爭51號房屋之納稅義務人登記為原審被告許承河，第1
層由原審被告許承河出資興建，第2層則為上訴人許承舜出資興建，原審赴現場勘驗時，第2層房屋無獨立出入口，需經由系爭51號第1層大門對外聯絡。又原審被告許承河將系爭51號房屋全部，出租於原審被告錦鋐企業社，經營網路印刷工廠使用中。
㈢系爭49號房屋為一層樓三合院房屋，含磚造平房及鐵皮屋部分，其坐落系爭土地位置、面積如下：
①三合院平房占用系爭土地如附圖所示編號000-0000部分，面積240.37平方公尺。
②三合院後方鐵皮屋占用系爭土地如附圖所示編號000-0000部分，面積119.78平方公尺。
③上開一層三合院平房與鐵皮屋間空地如附圖所示編號000-0000部分，面積30.51平方公尺。
㈣系爭51號房屋為二層樓廠房鐵皮屋，占有系爭土地如附圖所示編號000-0000部分，面積為192.42平方公尺。
五、本件之爭點：㈠上訴人許立功是否為系爭49號房屋之事實上處分權人？上訴人許承舜是否為系爭51號房屋第2層之事實上處分權人？㈡系爭49號、51號房屋是否無權占用系爭土地？占用面積若干？㈢被上訴人得否依民法第767條規定請求上訴人拆屋還地？有無權利濫用？茲析述如下：
㈠上訴人許立功是否系爭49號房屋之事實上處分權人？上訴人
許承舜是否為系爭51號房屋第2層之事實上處分權人？①系爭49號房屋部分：
⑴按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論
時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3項分別定有明文。是法院就當事人已自認之事實，除自認人能證明與事實不符，或經他造同意者，而生撤銷自認效力外，法院就該事實仍應受自認之拘束。
⑵經查，上訴人於原審自陳系爭49號房屋為磚造一層房屋
，為先祖自清乾隆年間來臺居住於此，經先祖多次修繕，最後一次為上訴人許承舜於91年間修繕興建，並登記為房屋稅納稅義務人，嗣於100年1月贈與上訴人許立功（見原審卷第147頁）。復於原審101年6月27日言詞辯論期日由上訴人之訴訟代理人自認系爭49號房屋乃上訴人許承舜於91年間出資興建而為所有權人，嗣於
100年1月間，由上訴人許承舜將系爭49號房屋贈與上訴人許立功，上訴人許立功就系爭49號房屋有事實上處分權，甚更認上訴人許立功已取得系爭49號房屋之所有權（見原審卷第176頁反面）。雖系爭49號房屋因未辦保存登記，上訴人許立功無從因受贈而取得所有權，然已堪認上訴人確於原審自認系爭49號房屋係上訴人許承河於91年出資興建而為所有權人，嗣於100年1月將系爭49號房屋贈與上訴人許立功，而由上訴人許立功取得系爭49號房屋之事實上處分權。
⑶上訴人嗣雖於本院審理中提出系爭49號房屋之照片（見
本院卷一第205-207頁）、空照圖（見本院卷一第253-
255頁），及新北市政府工務局90年10月16日函、臺北縣政府91年5月10日函所附之鑑定報告書（見本院卷二99-125頁）為證，欲證明其等於原審所為之自認與事實不符云云。然經核上訴人所提出之照片，僅足認於88年前即有門牌號碼為49號之房屋存在（因本院卷一第205頁照片並無拍攝日期，僅得以本院卷一第206頁照片之拍攝日期為佐）。且經比對上開67年、72年、90年之空照圖，亦僅足認系爭土地上於67年間已有建物坐落，然無從認定該建物即為系爭49號房屋，是已難認定系爭49號房屋究於何時即已存在，更遑論認定由何人出資興建。至新北市政府之上開函覆及所附鑑定報告書，雖分別載有：「案經現場勘查，首揭建物（按即系爭49號房屋）為一層樓土磚造三合院房屋，依前揭戶籍資料登載，本案應屬淡水河洪水平原二級管制區域發布前既已存在之合法建物（正廳右側及右側前方緊鄰之廂房）」、「申請人鑑定標的物，於會勘時已使用很久」等情（本院卷二第100頁、第104頁），然前者僅係依戶籍資料登載認定，惟戶籍資料僅得認該門牌號碼之存在，尚無從認定該門牌號碼之房屋究有無經重建，且上開新北市政府函所指未含系爭49號房屋鐵皮屋部分。而鑑定報告所稱使用很久之年限亦不明確，至所附照片影本，更無從憑認系爭49號房屋何時由何人所興建。是上開資料僅可認定於88年間前即有門牌號碼49號之房屋存在，尚無從據以認定系爭49號房屋並非上訴人許承舜出資興建，更無從認定上訴人許承舜於100年1月間前並非系爭49號房屋之事實上處分權人。
⑷至上訴人許承舜所提出其先父許全於53年間向臺灣省政
府之貸款契約書及54、55年間房屋稅之收據、56年間之房屋稅籍牌（見本院卷一第234-238頁），然僅足證明 許全曾 於53年間因 葛樂禮 颱風而向臺灣省政府借款「重建」住宅，其後繳納54-56年間之房捐稅，尚難逕認許 全斯 時所重建之房屋與現系爭49號房屋乃屬同一，故亦難據以認定系爭49號房屋並非上訴人許承舜出資興建。⑸綜上所述，上訴人既未能證明其等於原審就上訴人許承
舜為出資興建系爭49號房屋，而為事實上處分權人所為之自認與事實不符，其等撤銷原審就此所為之自認，與法自有不符。是本院仍應受上開自認之拘束，認系爭49號房屋為上訴人許承舜所出資興建，而為所有權人，嗣於100年1月間因將系爭49號房屋贈與上訴人許立功，而由上訴人許立功成為系爭49號房屋之事實上處分權人。
②系爭51號房屋部分：
⑴按所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與
原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有權範圍，則因二所有權歸於一所有權而擴張（最高法院88年度臺上字第
485號判決意旨參照）。故所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第
811條之規定，固應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。但於構造上及使用上已具獨立性而依附於原建築之增建建物（如可獨立出入之頂樓加蓋房屋），或未依附於原建築而興建之獨立建物，則均非附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張及於該等建物。是以判斷其是否為獨立建物或附屬建物，除斟酌上開構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理上之依附關係以為斷（最高法院100年度臺上字第4號判決意旨參照）。又所謂具有使用上之獨立性，係指該部分建築物，與一般建築物相同，可作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用者而言。判斷增建部分，是否具有使用上之獨立性，須斟酌其對外通行之直接性，增建部分之面積、隔間及向來之利用狀況，暨增建部分之利用機能與原有建築物之依存程度等情形定之（最高法院92年度臺上字第998號判決意旨參照）。
⑵系爭51號房屋之納稅義務人登記為原審被告許承河，第
1層由原審被告許承河出資興建，第2層則為上訴人許承舜出資興建，原審勘驗時，無獨立出入口，需經由系爭51號第1層大門對外聯絡，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，系爭51號房屋第2層興建完成時既無獨立之出立口，需利用系爭51號房屋第1層始得對外聯絡，自不具構造上之獨立性，雖由上訴人許承舜出資興建，依民法第811條之規定，仍附合於系爭51號房屋第1層，而由原審被告許承河就系爭51號房屋全部取得所有權。又原審被告許承河嗣於101年8月14日將系爭51號房屋全部出賣予訴外人 蘇永舜 ，有買賣契約附卷為憑（見本院卷二第35-36頁），被上訴人並不爭執該買賣契約之真正（見本院卷二第142頁反面），而觀諸該買賣契約特約事項二，即載明：「本約建物2樓原為許承舜所有，經賣方與其協議，本出賣建物2樓歸賣方所有…」，另於第5條則約定─點交：「本買賣建物，現由第三人 蕭瑞河 租賃使用中，租賃期限至102年2月12日止，買方同意承受本約之權利義務，惟賣方向承租人所收受之押租保證金13萬5千元，應轉交予買方或由賣方逕向 蕭君 為返還」，是堪認原審被告許承河已將系爭51號房屋全部依民法第761條第3項之方式交付予訴外人蘇永舜，故系爭51號房屋全部之事實上處分權已讓與訴外人蘇永舜。是上訴人許承舜並非系爭51號第2層房屋之事實上處分權人，已堪認定。至上訴人許承舜主張其為恐蘇永舜不讓其利用系爭51號房屋第1層出入，而重啟原有通往系爭51號房屋第2層之房扇出入云云，雖提出照片為證，然既為系爭51號房屋之事實上處分權業經原審被告許承河讓與訴外人蘇永舜後所為，自不因此使上訴人許承舜取得系爭51號房屋第2層之事實上處分權。
⑶綜上所述，上訴人許承舜非系爭51號房屋第2層之事實上處分權人亦堪認定。
㈡系爭49號、51號房屋是否無權占用系爭土地？占用面積若干
？①被上訴人於100年3月16日，以買賣為原因而登記取得系
爭310地號土地所有權全部（原面積1,877.41平方公尺，嗣因100年9月9日逕為分割登記增加310之1地號，面積減為1,876.78平方公尺），為系爭土地之單獨所有權人。系爭49號房屋為一層樓三合院房屋，含磚造平房及鐵皮屋部分，其中磚造平房占用系爭土地如附圖所示編號000-0000部分，面積240.37平方公尺。三合院後方鐵皮屋則占用系爭土地如附圖所示編號000-0000部分，面積119.78平方公尺。另系爭51號房屋為二層樓廠房鐵皮屋，占有系爭土地如附圖所示編號000-0000部分，面積為192.42平方公尺，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，是系爭49號、51號房屋占用系爭土地之位置、面積已堪認定。
②至系爭49號、51號房屋是否無權占用系爭土地，兩造則多
所爭執。上訴人辯稱其等先祖就系爭土地有默示分管協議，且經系爭土地最初全體共有人之同意使用，而屬有權使用云云。經查：
⑴上訴人許承舜並非系爭51號房屋第2層之事實上處分權
人，已如上述，則系爭51號房屋第2層房屋是否無權占用系爭土地，與被上訴人得否請求上訴人許承舜拆除系爭51號房屋第2層無涉（理由詳下述），自無庸再予審究，先予敘明。
⑵上訴人所辯其等先祖就系爭土地有默示分管協議部分：
按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之
，98年1月23日修正前民法第820條第1項定有明文。又共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協定，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院89年度臺上字第585號判決意旨參照）。復按共有人基於分管契約得就共有物之特定部分為占有使用、收益，該分管契約且得對抗其餘共有人之後手，乃因其就共有物有應有部分使然。一旦喪失其共有物之應有部分，其依該分管契約，所得行使之權利即失所附麗，不得再對其後手或其他共有人主張分管契約上之權利（最高法院84年度臺上字第2886號判決意旨參照）。
被上訴人認上訴人所辯其等先祖就系爭土地有默示分
管契約存在一節乃於本院始提出之新攻擊防禦方法，依法不得審酌云云。經核，上訴人於原審曾辯稱系爭
393號土地為 許氏 家產，其等為系爭土地實際所有權人之一，於本院則改以其先祖就系爭土地有默示分管契約存在抗辯，雖與原審所辯不盡相同，惟其等所辯稱其等先祖原為系爭土地共有人之基本事實並未改變，是本院認當屬攻擊防禦方法之補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款之規定，本院自得予以審究上訴人於本院所提出之上開默示分管契約存在之抗辯，合先敘明。
上訴人辯稱系爭土地重測前為393-7地號土地，與同
段306號、307號、308號、309號、312號、314號、367號共8筆土地，係地政機關自系爭393地號土地逕為分割而來，業據提出土地登記謄本（見本院卷一第37-196頁、本院卷二第158-191頁）為證，上訴人對該土地登記謄本並不爭執（見本院卷二第142頁），而經本院逐筆核對上開土地登記謄本，相互勾稽相符，且系爭393地號土地面積與系爭8筆土地面積均為5,756平方公尺，是上訴人該部分之主張自堪憑信。
上訴人雖據提出家譜、繼承系統表、許式生族親會整
建系爭393公地座談會紀錄為證，並經證人即上訴人先祖許式生之大房子孫 許著海 、二房子孫 謝秀捷 、三房子孫 許壽仁 、四房子孫 許炳南 於本院證稱各房確有於系爭土地上特定部分建屋之事等情（見本院卷二第46-48頁）。然系爭土地現既為被上訴人一人單獨所有，已如上述，則系爭土地並非共有土地，上訴人亦已非系爭土地之共有人至明，揆諸上開說明，縱令上訴人之先祖曾為系爭土地之共有人，而就系爭土地有默示之分管契約存在，然上訴人現既非系爭土地共有人，自無從再依該默示分管契約對被上訴人主張分管契約上之權利。故上訴人上開所辯，自不足採。
⑵上訴人所辯系爭土地經最初全體共有人同意使用部分：
按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物。未
定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之；借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470條定有明文。次按債之關係的當事人固得以債之關係為本權，而對他方當事人主張有占有的正當權源，然債之關係係一方當事人僅得向他方當事人請求一定給付之法律關係，即僅具相對性，故不得據以拘束非債之關係之當事人，此即學說上所謂債權關係相對性原則。又按使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人間之特定關係，除當事人另有特約外，自無移轉其權利於第三人之可言（最高法院49年臺上字第381號判例意旨參照）。復按民法上之債權契約，除法律有特別規定外，僅於特定人間發生其法律上之效力。除物之受讓人知悉讓與人已就該第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權者，參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，該受讓人始應受讓與人原訂債權契約之拘束（最高法院100年度臺上字第463號判決意旨參照）。
上訴人辯稱系爭土地於日據時代經上訴人之先祖推派
先祖許丕基等19人代為登記為系爭393地號土地之所有權人，許丕基等19人於斯時已同意其等先祖於系爭
393地號土地建屋，系爭49號、51號房屋為伊等輾轉繼承而得，自屬有權占有一節，雖據提出土地登記謄本（見本院卷二第28-34頁）、35年6月之申報書（見本院卷一第227-233頁）為證，被上訴人對上開申報書之形式上真正雖不爭執（見本院卷二第142頁反面），然經核閱上開謄本、申報書，僅足證明許丕基等19人於36年7月1日確曾登記為系爭393地號土地之全體共有人，許丕基等19人於35年6月間曾同意許丕勳等人於系爭393地號土地上建屋，並載明各建物之大小、形式及材料（見本院卷一第230-231頁）。
而查許聲扁雖為上訴人許承舜之祖父，固有戶籍謄本在卷為憑（見本院卷一第210-220頁），然許丕基等19人斯時係同意許聲扁、 許氏完 於系爭393地號土地上興建49坪2合8勺（即49.28坪）之臺灣式土角造房屋（見本院卷一第231頁），換算約為162.9平方公尺，然系爭49號房屋為磚造之三合院平房及鐵皮屋，占用系爭土地共306.15平方公尺，已如上述，是二者之面積、材質顯不相符，故自難執以認定系爭49號房屋即為35年6月間經許丕基等19人同意上訴人先祖許聲扁於系爭土地上所興建之房屋。
又上訴人許承舜雖另提出其先父許全於53年間向臺灣
省政府之貸款契約書及54、55年間房屋稅之收據、56年間之房屋稅籍牌（見本院卷一第234-238頁），然僅足證明許全曾於53年間因葛樂禮颱風而向臺灣省政府借款「重建」住宅，其後則繳納54-56年間之房捐稅。非僅無從據以認定系爭49號房屋即為許丕基等19人於35年間同意許聲扁、許氏完所興建之房屋，反足徵許丕基等19人同意許聲扁所興建之房屋至遲於53年間已因葛樂禮風災損毀而不存在，由許聲扁之子許全另向臺灣省政府貸款而重建。
是縱認許丕基等19人於35年間確同意上訴人之先祖許
聲扁於系爭土地上無償建屋（見本院卷二第208頁反面），然該無償使用系爭土地之借貸關係，借地建屋之目的既在於使用房屋，其借用期限應至房屋不堪使用時為止，是該使用借貸關係於許聲扁所建土角屋不存在時起，該使用借貸之使用目的已達。而系爭49號房屋既非許丕基等19人所同意許聲扁所興建之土角屋，且系爭土地之所有權人數十年來幾經更異，系爭49號房屋之事實上處分權更由上訴人許承舜讓與上訴人許立功，上訴人復自認系爭49號房屋係上訴人許承舜所建，已如上述，復未證明其後之系爭土地何所有權人於何時另同意其等於系爭土地上建屋，另行就系爭土地成立使用借貸關係。而被上訴人與其前手陳新基、陳瑞玄並無何親屬關係，雖自承曾短暫設籍於陳新基之住處（見本院卷二第208頁反面），然亦未能據以認定被上訴人自始知悉或可得而知系爭土地之何前手間與上訴人之何先祖或上訴人訂有使用借貸關係並予同意。揆諸上開說明，自難以上訴人未證明仍存在之使用借貸關係對抗系爭土地現所有權人即被上訴人，而認系爭49號房屋係有權坐落系爭土地，再推認上訴人許立功乃有權占有系爭49號房屋坐落系爭土地如附圖所示編號000-0000、000-0000部分。故上訴人就此所辯，亦不足採。
又上訴人既未能證明與系爭土地之前何所有權人有借
地建物之使用借貸契約仍有效存在，更未能證明被上訴人明知該使用借貸契約之存在而受讓系爭土地，已如上述，自與最高法院97年度臺上字第1729號判決之基礎事實不符。上訴人執以認系爭49號房屋有權占有系爭土地如附圖所示編號000-0000、000-0000部分，亦屬無據。
㈢被上訴人得否依民法第767條規定請求上訴人拆屋還地？有
無權利濫用？①按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第
1項前段、中段分別定有明文。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第
1項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年臺上字第737號判例意旨參照）。
②系爭49號房屋之事實上處分權人為上訴人許立功，無權占
有系爭土地，面積共360.15平方公尺，已如上述，而系爭土地原面積1,877.41平方公尺，嗣因100年9月9日逕為分割登記增加310之1地號，面積減為1,876.78平方公尺，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，是系爭49號房屋無權占用系爭土地將近20%之面積，影響被上訴人就系爭土地之使用，揆諸上開說明，被上訴人本於所有權請求上訴人許立功拆除系爭49號房屋如附圖所示000-0000、000-0000部分，將占用土地返還被上訴人，乃權利之正當行使，並非以損害他人為主要目的，自非權利濫用。故被上訴人請求上訴人許立功將系爭49號房屋坐落系爭土地上如附圖所示000-0000部分（面積240.37平方公尺）、000-0000部分（面積119.78平方公尺）拆除後，將占用土地返還被上訴人，自有理由。
③又上訴人許立功既未能證明系爭49號房屋占有系爭土地係
基於與系爭土地原始所有權人間之使用借貸關係，並非無權占有；更未能證明被上訴人係明知上訴人許立功係基於該使用借貸關係而占有系爭土地，為脫免原債務人容忍其占有系爭土地之義務而取得系爭土地之所有權，是自與最高法院97年度臺上字第2338號判決之事實有異，則自無從據以認被上訴人係以損害他人為主要目的而行使所有權。
故上訴人就此所辯亦不足採。
④至上訴人許承舜並非系爭51號2樓房屋之事實上處分權人
，自無拆除之權，故被上訴人請求上訴人許承舜將系爭51號第2層房屋占用系爭土地如附圖所示000-0000部分拆除後，將占用系爭土地部分返還被上訴人，並無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人本於所有物返還請求權，請求上訴人許立功將系爭49號房屋坐落系爭土地上如附圖所示000-0000部分（面積240.37平方公尺）、000-0000部分（面積119.78平方公尺）拆除後，將占用土地返還被上訴人，為有理由。另被上訴人請求上訴人許承舜將系爭51號第2層房屋占用系爭土地如附圖所示000-0000部分拆除後，將占用系爭土地部分返還被上訴人，並無理由，應予駁回。原審（除確定部分外）就超過上開應准許部分，為上訴人許承舜敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人許承舜上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人許立功拆屋還地，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人許立功上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人許承舜上訴為有理由，上訴人許立功上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國102年3月26日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官陳雅玲法官方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月28日
書記官廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。