裁判字號： 臺灣 新竹地方法院106年訴字第767號刑事判決
裁判日期：民國107年04月02日
裁判案由：違反森林法
臺灣新竹地方法院刑事判決106年度訴字第767號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告徐晨鐘上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第514號），本院判決如下：
主文徐晨鐘犯森林法第五十二條第二項、第一項第四款、第六款之竊取森林主產物未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣柒拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
事實
一、徐晨鐘前因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以103年度苗交簡字第113號判決判處有期徒刑4月確定，又因竊盜案件，經苗栗地院以103年度苗簡字第973號判決判處有期徒刑4月確定，上開2案件復經苗栗地院以103年度聲字第1578號裁定定應執行有期徒刑7月確定，於民國104年5月4日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）。
二、緣新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱本案土地，TWD97坐標X：272704、Y：0000000），於56年9月1日即登記為國有山坡地保育區之林業用地，管理機關為原住民委員會。徐晨鐘明知本案土地為水土保持法所稱之山坡地，非經土地所有人或管理人之同意，並擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，且該地上所生長之森林主產物櫸木為國有森林主產物，未經許可不得擅自砍伐、搬運，竟未經所有權人之授權同意暨未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，而基於意圖為自己不法所有竊取森林主產物及違反水土保持法之犯意，先於105年12月26日8、9時許，指示不知情之 賴世雄 駕駛怪手在本案土地開挖整地、拓築便道（長約123公尺、寬約4公尺），致該處土地表土裸露，破壞原地表水源涵養功能，惟尚未致生本案土地水土流失而未遂，隨後於翌日8、9時許，又承前犯意，接續指示不知情之賴世雄、 陳旭和 及 徐廣園 分別駕駛怪手、車牌號碼00-000號拖車及手持電鋸盜伐生長於本案土地上、為中華民國所有、原住民委員會管理之櫸木1棵（樹高約12公尺、胸徑約104公分），欲使不知情之陳旭和能駕駛車牌號碼00-
000號拖車將該櫸木運走而竊取之，幸尚未斷根之際即經民眾報警，由新竹縣政府警察局橫山分局員警會同新竹縣政府原民處人員 高家彥 至現場勘查，始未竊取得手而查悉上情。
三、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件證人賴世雄、徐廣園、陳旭和、 簡月燕 及高家彥於警詢及偵查中之陳述，固為被告以外之人於審判外之陳述，惟被告對於上開證人於警詢及偵查中之陳述未於本案言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第29頁至第37頁、第47頁至第75頁），而本院審酌上開證人於警詢、偵查時之陳述係彼等於案發後就各自親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並不無適當，且均非非法取得之證據，又無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自均得為證據。
二、次按，本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被 徐晨鐘固坦 承有於105年12月26日8、9時許，指示不知情之賴世雄駕駛怪手在本案土地開挖整地、拓築便道（長約123公尺、寬約4公尺），隨後於翌日8、9時許，接續指示不知情之賴世雄、陳旭和及徐廣園分別駕駛怪手、車牌號碼00-000號拖車及手持電鋸砍伐生長於本案土地上之櫸木1棵，欲使不知情之陳旭和能駕駛車牌號碼00-000號拖車將該櫸木運走，但尚未搬離即遭查獲。惟矢口否認有何違反森林法及水土保持法之犯行，辯稱略以：是證人簡月燕因為孫女血癌需要用錢，透過證人 田仲烈 拜託我買這棵櫸木，我叫證人簡月燕要把土地謄本提出來給我，證人簡月燕沒有提出，但說她可以背書確定這棵櫸木是她的，我才叫機械去開挖，雙方是合法買賣云云。惟查：
㈠、被告於105年12月26日8、9時許，指示不知情之賴世雄駕駛怪手在屬國有林地之本案土地開挖整地、拓築便道（長約123公尺、寬約4公尺），隨後於翌日8、9時許接續指示不知情之賴世雄、陳旭和及徐廣園分別駕駛怪手、車牌號碼00-000號拖車及手持電鋸盜伐上開櫸木1棵，欲使不知情之陳旭和能駕駛車牌號碼00-000號拖車將該櫸木運走而竊取未遂等事實，業據證人賴世雄、徐廣園、陳旭和、高家彥於警詢及偵查中證述綦詳（偵卷第10頁至第19頁、第24頁至第25頁、第79頁至第82頁、第147頁至第148頁、第166頁至第168頁），且為被告所不否認（偵卷第74頁至第76頁），並有新竹縣縣政府林業案件會勘記錄表、新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地登記公務用謄本（含地政司最新地籍資料及空拍圖）各1份、新竹縣政府警察局橫山分局105年12月27日現場採證照片數張、新竹縣政府警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各3份（偵卷第28頁至第57頁）在卷可稽，且有車牌號碼00-000號拖吊車、怪手各1輛、電鋸1把（現發交持有人代保管，偵卷第154頁至第156頁）扣案可資佐證，是此部分事實自堪認定。
㈡、至被告雖辯稱係向證人簡月燕合法買受上開櫸木云云，惟查：
１、證人簡月燕於警詢、偵查中證稱：12月25日老闆打電話給我，說他要自己帶工人去山上，但我跟老闆講說不要來砍，我有跟老闆講說那個地鄉公所還沒辦好，但老闆說沒關係我帶工人去，後來他們27日自己來砍，我不知道，被告徐晨鐘就是我說的老闆，原本我有同意，但12月25日晚上我們通電話時，我想一想覺得不太好，我有跟他講不要來砍，12月初，在介紹人田先生的家，老闆有叫我去跟鄉公所拿權狀，我有跟他說我們原住民沒有辦法，我沒有拿過土地權狀給他們看，他們說他們會處理，介紹人知道那個地不是我的，也知道那個地去區公所辦不出來等語（偵卷第23頁、第168頁至第171頁）；於本院審理時結證稱：105年12月25日晚上10點我有跟被告徐晨鐘說：「老闆，不要來了，我有點怕，因為我的土地還沒有做完、還沒有弄完」，被告就說：「沒有關係，我帶挖土機，我帶工人，我自己挖，如果有事妳就說那是妳的地」，我在105年12月25日確實有跟被告說這塊地還沒辦好，叫他不能砍等語（本院卷第50頁至第51頁、第53頁至第54頁）。
２、證人田仲烈於本院審理時結證稱：證人簡月燕說這是她以前老人家的土地，我有照證人簡月燕的說法跟被告講，所以被告應該是知道土地根本不是證人簡月燕的，而是她老人家的，因為我那時是有跟被告講，證人簡月燕這樣子跟我講，我也是這樣跟被告講，當天就是這樣子說明的，當時大家都有在場，簽約時證人簡月燕也有當著我及被告的面講說地是她老人家的，不是她的等語（本院卷第57頁至第59頁、第61頁）。
３、證人 陳麗如 於本院審理時結證稱：證人簡月燕說樹是她老公的，我沒有看到簡月燕拿出合法憑證、權利文件說有權利賣樹等語（本院卷第64頁）。
４、觀之證人簡月燕、田仲烈、陳麗如所述，證人簡月燕確有明白告知被告及證人田仲烈、陳麗如，本案土地確非證人簡月燕所有，是本案土地上之櫸木自非證人簡月燕有權得以處分之理甚明，參以被告自承：證人簡月燕說地是她老公的、可以開，要我把錢先給她，我跟證人簡月燕要證件，她沒有拿證件，只是跟我講說：「這個地是我老公的，我會幫你背書，我打土地使用同意書給你，要是說有什麼事情發生的話，我會全權負責」等語（本院卷第66頁），然被告前曾於103年1月間，即因盜伐他人土地上之櫸木而遭起訴，並經苗栗地院以103年度苗簡字第973號判決判處有期徒刑4月確定，有該案聲請簡易判決處刑書及判決書各1份在卷可參（偵卷第128至129頁），是被告顯然對於砍伐樹木應經土地所有人同意一節應有所認識，則被告於砍伐上開櫸木前，既已知悉本案土地並非證人簡月燕所有，又未要求證人簡月燕提出經土地所有人授權砍伐櫸木之證明，甚於證人簡月燕於105年12月25日晚上10時許在電話中勸阻被告後，被告於隔日仍執意前往本案土地砍伐上開櫸木，已難認被告無竊取森林主產物之故意，至於被告與證人簡月燕縱曾簽立上開櫸木之買賣契約書、同意書等，然證人簡月燕並無處分上開櫸木之權利，是該等被告與證人簡月燕間之民事糾葛，因被告自始至終明白知悉證人簡月燕對於本案土地上之櫸木並無處分權，是自無礙被告違反森林法罪責之成立。
５、綜上，被告於國有林地竊取上開櫸木未遂，及為竊取櫸木而伐倒難以計數之桂竹以拓展便道，致該處土地表土裸露，破壞原地表水源涵養功能，惟尚未致生本案土地水土流失而未遂等犯行，均足堪認定，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。故不論存活之立木、風倒枯死木，或因路壁坍方滑落林地內之樹木，或因地形變動將原砍伐之枯死樹頭及樹片深埋地下嗣後始發現之該枯死樹頭、樹片等林產物，均屬森林主產物而受森林法之保護，最高法院75年度台上字第4601號、81年度台上字第5360號、85年度台上字第2517號、86年度台上字第2104號、90年度台上字第3920號判決意旨可資參照，是本件前揭櫸木係森林之主產物，應無疑義。
㈡、次按，竊盜罪之「竊取」，須破壞他人原有對於動產之持有支配關係，並進而建立新的持有支配關係始得成立，是學說及實務對於竊盜罪既遂與未遂之區別，即以原持有支配關係已否破壞及新持有支配關係已否建立為斷；易言之，應以所竊之物是否移入自己實力支配之下為標準，學說稱此為支配或掌握理論。又以日常生活之一般理解，就案件之實際情狀加以判斷，若行為人已將他人財物移歸自己所持有，即應成立竊盜既遂罪，最高法院17年上字第509號判例亦採同一見解。經查，被告遭查獲時，所砍伐的上開櫸木雖遭砍斷部分，但尚未與土地分離，亦未遭搬離現場，自仍在管理機關原住民族委員會之管領力支配下，難謂被告已確實掌握該森林主產物，而對之建立新的持有支配關係，而達竊盜既遂之程度，先予敘明。又森林法第52條第1項第6款規定竊取森林主、副產物，為搬運贓物，使用牲口、車輛、船舶或有搬運造材之設備者，加重處罰，旨在阻止宵小利用易於搬移、運送之設備，助益其搬運贓物脫離現場，以遂其盜取森林產物之目的，資以杜絕森林之濫採行為。其所處罰者，係竊取森林主（副）產物，而利用設備載運贓物脫離現場之行為，故舉凡足供助益行為人搬移、運送贓物之牲口、車船等一切設備，均屬該條文規範之範疇，最高法院100年度台上字第1368號判決參照。經查，被告僱使不知情之證人賴世雄、陳旭和分別駕駛怪手、車牌號碼00-000號拖車，非僅供己代步，而係為搬運贓物使用車輛，自應構成使用車輛搬運贓物之竊取森林主產物罪。
㈢、核被告所為，係犯森林法第52條第2項、第1項第4款、第6款之僱使他人為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物未遂罪。又森林法第52條第1項各款所定之加重竊取森林主產物罪，為同法第50條竊取森林主產物罪之特別規定，亦即除竊取森林主產物之基本構成要件外，另增列同法第52條第1項各款之加重條件，而同法第50條則係刑法第320條第1項、第321條第1項之特別規定，是依法條競合之特別關係理論，本案自應優先適用森林法第52條第1項之規定論處。從而，被告上開之犯行，固兼具該罪2款加重情形，然既僅有單一竊取行為，仍僅成立加重竊取森林主產物未遂之單純一罪，至起訴書雖記載被告「於保安林犯之」，惟本案土地於卷內查無何時公告為「保安林」之資料，而此僅為加重條件之一，故此部分犯罪事實爰更正為被告非於「保安林」犯之，附此敘明。
㈣、又水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。而上開犯行之實施，與前述犯罪結果之發生，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上開犯行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，應屬同條第4項未遂犯之範疇，最高法院91年度台上字第4284號判決意旨參照。經查，被告未經同意擅自開發本案土地，惟並未造成水土流失之情形，有上開會勘紀錄、現場會勘照片數張在卷可參（偵卷第28頁至第29頁、第35頁至第45頁），是被告違反水土保持法第32條第1項之罪部分，應論以未遂。
㈤、再被告利用不知情之證人賴世雄駕駛怪手在本案土地開挖整地、拓築便道，並竊取上開櫸木，為間接正犯，而其僱使他人竊取森林主產物，為搬運贓物使用車輛及在本案土地內未經同意擅自開發之犯行，係基於單一犯意，於密切接近之時間、地點為之，具有時間上、空間上密接性之自然意義，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應評價接續為之一行為，其以接續一行為犯森林法第52條第2項、第1項第4款、第6款之加重竊取森林主產物未遂罪、水土保持法第32條第4項、第1項之非法開發、使用，致水土流失未遂罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之森林法森林法第52條第2項、第1項第4款、第6款之竊取森林主產物未遂罪處斷。
㈥、被告有如犯罪事實一所示之有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈦、被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
㈧、爰審酌被告有相當之謀生能力，猶不思循正當途徑獲取財物，竟為賺取不法利益，鋌而走險，在明確知悉證人簡月燕實無出售本案土地上櫸木之權利，竟利用簡月燕家人生病急需用錢之狀況，趁機以簽約方式誘騙證人簡月燕背書，而僱使證人賴世雄、陳旭和及徐廣園分別駕駛怪手、車牌號碼00-000號拖車及手持電鋸盜伐生長於本案土地上之櫸木，欲運送下山變現換取財物，所為對自然生態與森林林相之維護及原生植物之保育產生相當之危害，又犯後仍設詞圖卸，僥倖心態實難令人苟同，惟兼衡酌其犯罪手段尚稱和平、高中肄業之智識程度、小康之經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈨、另森林法第52條所規定併科贓額5倍以上10倍以下罰金，為法律規定應併科之刑罰，所謂贓額係屬罰金計算之標準，當指被害客體之價額而言，非謂被竊取之物必須由犯罪人取得而成贓物始得併科罰金，該法條既有未遂犯處罰之規定，未遂犯得依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，不因而免受併科罰金之處罰，最高法院80年度臺上字第524號判決意旨參照。惟本案因被告竊取之上開櫸木尚未遭全部砍斷，經新竹縣政府原住民族行政處派員修復，受損處已生新枝芽，致無從計算山價，然被告與證人簡月燕就上開櫸木既合意以新臺幣（下同）15萬元為買賣價金，有該2人簽立之買賣契約書在卷可佐（偵卷第58頁），依上開判決意旨，應堪以此作為認定被害客體之價額即贓額，爰斟酌被告上開犯罪情節，併科贓額5倍之罰金（即75萬元），並就其罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準如主文所示。
三、沒收：
㈠、按104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，而105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此固為刑法施行法第10條之3第2項所明定，惟森林法第51條業於105年11月30日修正，修正後之森林法第51條第6項規定：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，則105年11月30日修正之森林法第51條第6項之規定，自應優先於刑法第五章之一沒收章節之適用，至其餘有關沒收之規定則回歸適用刑法第五章之一等規定。從而，雖105年11月30日修正之森林法第51條第6項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，惟刑法第38條之2第2項明定，宣告沒收有過苛之虞者，得不宣告之。
㈡、經查，扣案之怪手、車牌號碼00-000號拖車及電鋸，分別為不知情之證人賴世雄、陳旭和及徐廣園所有，則渠等既係不知情之人，且扣案之怪手、車牌號碼00-000號拖車及電鋸，尚查無犯其他森林法案件，難遽認係專供犯罪之用，亦非屬違禁物，又衡諸上開扣案物品非價值輕微之物，認若就不知情之證人賴世雄、陳旭和及徐廣園所有之上開車輛、怪手、電鋸沒收，顯有過苛之虞，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，森林法第52條第2項、第1項第4款、第6款、水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃依琳提起公訴，檢察官楊仲萍到庭執行職務。
中華民國107年4月2日
刑事第三庭審判長法官賴淑敏
法官江宜穎法官楊數盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年4月2日
書記官林宜亭附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
森林法第52條犯第50條第1項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。
三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第50條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。