裁判字號：臺灣屏東地方法院110年訴字第467號刑事判決
裁判日期：民國111年01月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決110年度訴字第467號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告李明發選任辯護人梁家豪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第5983號），本院判決如下：
主文李明發犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾參年。
事實
一、李明發知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列販賣甲基安非他命之行為：
㈠其於民國109年11月2日20、21時許前之某時，以不詳之方
式，與 許山鴻 約定以新臺幣（下同）6,000元之代價、販賣
1錢之甲基安非他命予許山鴻後，即於109年11月2日20、21時許，前往許山鴻位於屏東縣○○市○○路○○○號住處，向許山鴻收取販賣甲基安非他命之價金6,000元，並先將半錢之甲基安非他命交給許山鴻，再於翌日即同年月3日凌晨
1時53分許起，以其所有搭配門號0000000000號（含搭配該門號之SIM卡1枚）之samsung廠牌行動電話連接網際網路，並以暱稱「人本自然」登入網路「星城Online」遊戲，以網路「星城Online」之對話功能為聯絡工具，與網路「星城Online」遊戲上暱稱「冠隆1」之許山鴻聯繫，告知許山鴻其將另外半錢之甲基安非他命藏放在其位於屏東縣○○市○○路○○○號住處前之腳踏車袋子內，許山鴻遂依指示於同日凌晨1時53分許後不久之同日某時許，前往取得該半錢之甲基安非他命，而完成本次毒品交易。
㈡於109年11月4日19時50分許，其以上開門號行動電話與洪
主明所使用之門號0000000000號行動電話進行通話，而聯繫販賣甲基安非他命事宜後，於同日20時20分許，在屏東縣屏東市○○路○○○號之 洪主明 住處，以500元之價額，販賣甲基安非他命1包（數量不詳，但應屬量微）給洪主明，並向洪主明收取500元之價金，而完成本次毒品交易。
㈢於109年11月6日7時4分許，其以上開門號行動電話與洪
主明所使用之門號0000000000號行動電話進行通話，而聯繫販賣甲基安非他命事宜後，於同日7時34分許（起訴書記載為7時30分許），在上址李明發住處前，以500元之價額，販賣甲基安非他命1包（數量不詳，但應屬量微）給洪主明，並向洪主明收取500元之價金，而完成本次毒品交易。
二、嗣警方因另案而知悉李明發疑有販賣第二級毒品甲基安非他命之嫌，遂依法對其上開行動電話門號實施通訊監察，並於
109年12月28日6時30分許，持本院所核發之搜索票，至其上址住處執行搜索，當場扣得如附表二編號3所示之上開門號行動電話1支，以及其他如附表二編號1、2、4所示與本案無關之物，因而循線查獲上情
三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局屏東分局偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
㈠被告及其辯護人主張：證人許山鴻、洪主明於警詢時之陳述是審判外陳述，無證據能力等語（見本院卷第65、66頁）。
查證人許山鴻、洪主明於警詢時所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執該等證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自均無證據能力可言。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（上揭證人許山鴻、洪主明於警詢中之陳述除外），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（見本院卷第65、66頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第
159條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分
一、認定事實方面訊據被告李明發對於其確有以其所有之上開門號行動電話分別與許山鴻、洪主明以前揭方式聯繫之事實，固均坦承不諱，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：「星城」對話紀錄是我去拿毒品回來之後問許山鴻在不在，他的部分要拿給他（即事實欄㈠部分）；與洪主明的通訊監察譯文編號18（即事實欄㈡部分）是他叫我去他家，我沒有去，是洪主明跟我要毒品，另與洪主明的通訊監察譯文編號20（即事實欄㈢部分）是在講工作的事情，我記得他大部分打給我是要跟我要毒品，但我都沒有過去，這通我是叫他去我家油漆，跟毒品沒有關係云云（見本院卷第140頁）。辯護人則為被告辯護略以：許山鴻部分，依據今日證人到庭所述，其實他們之前就會一起合資買毒品，星城對話當天是因為證人沒辦法去所以才請被告去，被告去把毒品拿回來之後才有後面星城的對話紀錄，說要把證人部分的量交給證人，這部分屬於合資而非販賣，星城對話記錄截圖編號15部分，檢察官認為認為「就賺這個而已不然我要賺甚麼」這句話是在講有關毒品交易的事情，但這句之前沒有任何關聯性的截圖，沒有前文判斷「就賺這個而已不然我要賺甚麼」是在回答什麼問題，今日證人證述他們也會在星城對話記錄中講關於遊戲的事情，這是在討論遊戲幣的買賣，認為不能光憑這個就認定被告有涉嫌販賣毒品給許山鴻。販賣毒品給洪主明部分，警卷對話記錄部分除了某幾通以外大部分都大同小異，但證人洪主明沒有判斷依據來說哪通有見面哪通沒見面，他可能是為了增強其證詞的可信度，還在檢察官面前說會知道這些對話是在講毒品是因為跟被告沒有交情，打電話就是講毒品的事，但從對話記錄來看及今日證述觀察，他們是國小同學而且平常就會聯絡工作的事，甚至打籃球的事也會找被告，並非如證人洪主明於偵訊中所述其與被告沒有交集，只要有打電話就是毒品交易，不能如此就判定那兩通通訊譯文確實有交易毒品（見本院卷第141、142頁）云云。經查：
㈠被告坦承之上開事實（見警卷第4頁反面、第5頁、第6頁
反面、第7頁、本院卷第64、66頁），此除經證人許山鴻、洪主明於偵查及本院審理證述明確外（見他字2813卷第293、294、402、403頁），並有「星城Online」遊戲對話紀錄、通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第73至76、97頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡事實欄㈠所示販賣甲基安非他命部分⒈被告確有販賣甲基安非他命予證人許山鴻，業據證人許山鴻於偵查時證述明確：
⑴證人許山鴻於偵查中證述：『（問：以上開109.11.3到109.
11.4通話紀錄來看，你與李明發交易過程？）我跟李明發說我要一錢的安非他命，他本來要算我7000元，後來我們是6000元講定，他在晚上8、9點時一人到我家先拿一半給我，他說剩下的還要再去拿，我6000元有先全部給他了，後來我發現他給我的這一半居然有含袋重、重量不足，所以上開對話擷圖看得出我在跟他抱怨。後來有來我家找我、但找不到我，他就跟我朋友說請我回去打給他，所以他有在對話說「我放在我家外面腳踏車的袋子你找一下有沒有」』、「（問：警詢稱李明發先把半錢給你，過幾小時候因你外出，李明發就用星城跟你說他放在腳踏車？）對，前半段、後半段差幾個小時而已」、「（問：後半段交易時間就是對話內容10
9.11.3凌晨1：53我放腳踏車袋子的對話內容？）對」、「（問：所以前半段的交易時間就是在109.11.3凌晨1：53往前算數小時約8、9點？）對」、「（問：最後李明發有無再補袋子重量的安非他命給你？）有，但他就是很氣，約在隔天他有補給我，總共我算起來合計就是有一錢」等語（見他字2813卷第293、294頁）。
⑵本院衡以一般購毒者並非於交易時，當場為警方查緝而人贓
俱獲，苟若不願指證毒品之來源，大可隨意陳稱其係與被告另有他事相約見面或交易並未成功等類之語搪塞應付，若無確切之毒品買賣交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳述，是其既證述確有於上開時、地向被告買受毒品之事實，已殆見其所言容非虛構，佐以證人許山鴻與被告並無恩怨仇隙，此據證人許山鴻 陳明 在卷（見他字2813卷第294頁），被告自警詢起至本院審理時復未陳稱與證人許山鴻有何仇恨或糾紛，是證人許山鴻應無甘冒涉犯偽證罪之風險而蓄意構陷被告入罪之理，益見證人許山鴻於偵查中之證述，應係符合真實而為可採。
⒉除前揭證述外，復有下列「星城Online」遊戲對話紀錄等證據作為補強之證據：
⑴109年11月3日「星城Online」遊戲對話紀錄如下：
（109年11月3日凌晨1時53分）被告（人本自然）：在嗎。
證人許山鴻（冠隆1）：外面。
被告：郎。
被告：幹。
證人許山鴻：在你家外面。
被告：我放在我家外面的腳踏車的袋子。
（109年11月3日凌晨1時54分）被告：你找一下。
被告：有沒有。
（109年11月3日凌晨1時55分）證人許山鴻：有。
被告：有沒有找到。
被告：嗯。（時間未顯示，惟係緊接上開對話）（109年11月3日凌晨2時2分）被告：就賺這個而已不然我要賺什麼。
證人許山鴻：你倆個袋子的重沒減到。
被告：也6給你了。
⑵上揭對話內容，有前揭「星城Online」遊戲對話紀錄在卷可
參（見警卷第73、74頁）。觀諸上開對話內容，被告有表示「就賺這個而已不然我要賺什麼」，被告顯有營利之主觀犯意，以及客觀上確有獲利之情，而證人許山鴻表示：你「倆個」袋子的重沒減到，亦核與其前揭所證本次交易係被告先後2次交付甲基安非他命之情相符，益徵證人許山鴻所為證述，確屬信而有徵。
⒊準此，此部分犯罪事實，業經證人許山鴻證述綦詳，佐以前
揭對話紀錄，與一般販毒案件呈現之情況相符，而被告亦坦承上開對話確實是要拿毒品給證人許山鴻之事實，經與證人許山鴻上揭證述相互印證，俱足以佐證補強證人許山鴻證述之憑信性，堪認證人許山鴻所述確非虛構。是以，被告此部分販賣甲基安非他命之犯行，確堪認定。
㈢事實欄㈡㈢所示販賣甲基安非他命部分⒈被告確有販賣甲基安非他命予證人洪主明，業據證人洪主明於偵查、本院審理時證述明確：
⑴證人洪主明於偵查中證述：「（問：109.11.4日17：50分你
與李明發通話譯文《告以要旨》，是作何事？）我要向他買安非他命，通話後過約半小時內，他就騎機車一人到我大湖路住處，他到我家之後叫門，我再開門讓他進來屋內，這次他賣我500元安非他命，我錢有當場付清，毒品量約一粒白米」、「（問：以109.11.6日7：4監聽譯文來看《告以要旨》，你也有跟李明發買安非他命？）有，這次也是買500元，我錢有給他，交易地點是在李明發大湖路住處前，我還跟他媽媽聊工作的事情聊了半小時，等他媽媽走後李明發才出來，這次沒有進到他家裡面，就在他家外面講而已」等語（見他字2813卷第402、403頁）。
⑵證人洪主明於本院審理時證述：「我有跟他買毒品」、「（
問：11月4日晚上你叫他來你家是否為了跟他買甲基安非他命500元？）是」、「（《請審判長提示他字2813號卷第32
9頁證人洪主明1月11日警詢筆錄》你回答我要向李明發買二級毒品甲基安非他命的意思，這次我們約在李明發住處門口交易，有交易成功，一小包500元，通話完我就騎機車去他家，我在那邊遇到李明發的母親，我們聊了30分鐘，等李明發母親離開之後李明發才走出屋外，跟我交易完畢，現場只有我們兩人，是否如此？）是」、「（問：你於警詢、偵訊所述是否實在？）是」等語（見本院卷第127、128頁）。
⑶本院同以前揭貳、㈡⒈⑵之理由，佐以證人洪主明與被告
並無恩怨，此據證人洪主明陳明在卷（見他字2813卷第403頁），而被告自警詢起至本院審理時亦未陳稱與證人洪主明有何仇恨或糾紛，是證人洪主明應無甘冒涉犯偽證罪之風險而蓄意構陷被告入罪之理；復 參以 檢察官就其他對話內容（即其他通訊監察譯文）有提到借籃球、要去工作、弄大肚子等語，詢問證人洪主明是否亦為販賣毒品之通聯時，證人洪主明係證稱：借籃球是真有其事，弄大肚子、去工作都是沒有交易成功，弄大肚子那一通他還用髒話罵我所以我就沒有跟他交易等語（見他字2813卷第402頁），足見證人洪主明並非證稱每筆通聯均與被告有毒品交易完成，而係從中篩選出前揭2次完成毒品交易之事實。由此可知證人洪主明對於檢察官之偵訊，並非全然照單全收，而係在其具有記憶之情況下，逐一篩選其確有交易完成之次數，益見其於偵查中之證述確係符合真實而為可採。
⑷至證人洪主明雖於本院審理時接受交互詰問之初，改稱：沒
有跟被告拿過甲基安非他命；我那時亂講的，我那時在緊張；109年11月4日是叫被告來搭鐵皮屋；109年11月6日我打電話給被告但我沒有過去等語（見本院卷第125至127頁）。然證人 洪主明前 揭改口所證，與被告前於警詢、偵查中所稱上開通聯係證人洪主明要向其討要甲基安非他命之情已不相符（見警卷第4頁反面至第5頁反面、偵字5983卷第10
6、107頁），復與其於前揭偵查及本院審理時所為證言亦有齟齬，實難認證人洪主明前揭突於本院審理之初始改稱之證言為可採。反之，依證人洪主明前揭於本院審理之初係有坦護被告之表現以觀，堪認其後於本院前揭所為被告確有販賣毒品之證言，應確無誣指被告之情，而具有高度憑信性，至為明確。
⒉除前揭證述外，復有下列通訊監察譯文等證據作為補強之證據：
⑴被告於109年11月4日、同年月6日以門號0000000000號行
動電話與證人洪主明持用門號0000000000行動電話絡之通訊監察譯文如下：
（109年11月4日19時50分）被告（A）：嘿。
證人洪主明（B）：發 哥阿 。
被告：怎樣。
證人洪主明：來我家一下啦。
被告：好啦，等一下。
證人洪主明：欸欸欸，喂。
（109年11月6日7時4分）被告（A）：喂。
證人洪主明（B）： 發哥阿 ，在睡覺喔。
被告：恩。
證人洪主明：蛤。
被告：恩。
證人洪主明：阿你現有辦法過來嗎？我等一下要工作餒。
被告：你過來啦。
證人洪主明：蛤。
被告：你過來拉。
證人洪主明：過去你家嗎？被告：恩。
證人洪主明：好啦好啦。
⑵上揭通訊監察譯文內容，有通訊監察譯文在卷可按（見警卷
第97頁）。觀諸上開對話內容，被告與證人洪主明雖均未明言買賣甲基安非他命，惟甲基安非他命係屬第二級毒品，販賣甲基安非他命係屬嚴重觸法行為，而為警、憲、調等機關所嚴查，此乃眾所週知之事，故甲基安非他命之販賣大多係於隱密下進行，其以電話、網路通訊軟體等通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，復依審判實務上辦理販毒案件之經驗，買賣毒品雙方甚且可能完全不談及交易細節，僅相約見面，甚或僅以電話鈴聲、來電顯示作為提醒即足，因此雙方之聯繫內容通常會甚為簡短，故對話時間即至為短暫，均與社會上一般合法商品交易之彼此聯繫大異其趣。準此而論，上開通訊監察譯文內容，固皆未見雙方明述買賣甲基安非他命之說詞，然雙方所交談之內容確係關於甲基安非他命之事，業據證人洪主明前於偵查及本院審理時證述明確，並據被告坦認在卷（見警卷第4頁反面至第5頁反面、偵字5983卷第106、107頁、本院卷第
140頁《就109年11月6日部分未爭執》），此外雙方於對話中完全省略交易細節，僅相約見面，故雙方電話聯繫模式與前述一般販毒案件呈現之情況相符，合於一般毒品買賣交易之對話。由此足徵被告確係以上揭行動電話門號，與證人洪主明聯絡販賣甲基安非他命事宜甚明。
⒊綜上，此部分犯罪事實，業經證人洪主明證述綦詳，佐以前
揭通訊監察譯文，被告與證人洪主明之電話聯繫模式與一般販毒案件呈現之情況相符，合於一般毒品買賣交易之對話，而被告就亦坦承其確有在109年11月6日聯繫後未久，與證人洪主明見面之事實（見警卷第5頁及反面、偵字5983卷第
107頁、本院卷第140頁），經與證人洪主明上揭證述相互印證，俱足以佐證補強證人洪主明證述之憑信性，堪認證人洪主明所證確非虛構。因此，被告確有此部分販賣甲基安非他命之事實，至為明確。
㈣再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分
裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。被告既分別販賣前揭甲基安非他命給證人許山鴻、洪主明，同時各向渠等收取6,000元、500元（2次），顯見雙方即有交易之對價關係，並非無償取得，而被告與上開2位證人均非至親，此參諸被告與該證人所述即明，是被告若無藉此牟利之情，自無單為因應各該購毒者之毒品需求，冒險與渠等進行毒品交易之必要，況依被告與證人許山鴻前揭「就賺這個而已不然我要賺什麼」之對話內容，更堪認被告確有營利意圖，應屬甚明。
㈤對於被告及其辯護人辯解本院的判斷⒈被告就事實欄㈠部分辯稱是合資云云，而證人許山鴻於本
院審理時亦證稱是請被告幫伊拿、合資云云（見本院卷第11
1、113、114、119）。然查：⑴被告前於110年2月3日警詢、同年3月12日偵訊時均未陳
述有合資之情事，而係陳稱之前向證人許山鴻借用半錢的甲基安非他命，109年11月3日係將半錢的甲基安非他命還給證人許山鴻云云（見警卷第6頁反面、第7頁、偵字5983卷第105、106頁），且於同年8月12日偵訊時改稱為合資後（見偵字5983卷第117頁），於同年11月4日本院準備程序時卻又改稱是跟證人許山鴻借東西（見本院卷第64頁），可見被告所辯不僅前後不一，且於改稱合資後，又有否定其前揭改稱而有自相矛盾之情，則被告前開所辯，已難認為可採。況且，所謂「合資」，字義上並不難理解其意義，更非係難以說明之情況，若確有其事，對被告而言，當屬至關重要之情事，然被告卻初於接受警詢及偵訊時隻字未提而反稱上情，自與常情有所不符，堪認被告前揭所辯無非係事後臨訟杜撰之詞，要無足取。
⑵證人許山鴻於警詢（此部份係作為彈劾證據使用，故不以有
證據能力為必要）及偵查中亦均未提及其與被告有合資之情，有其之調查筆錄及訊問筆錄各1份在卷足參（見警卷第9至16頁、他字2813卷第293、294頁），則其於本院審理時始為上開證稱，已難認為可採。況且，證人許山鴻對於是否確為合資，於本院審理時係證稱：「（問：到底有無合資你是否確定）？應該是合資」、「（問：你那天沒有看到藥頭，你怎麼知道是合資？我無法確定《搖頭》」、「（問：是否被告跟你說是合資的？）沒有，我不能確定是不是合資，但我們之前是合資」等語（見本院卷第119、120頁），則依證人許山鴻前揭證言，顯見其根本無法確定為合資，然其確在無法認定之情況下，仍為上開2人係合資之證述，堪認被告已非無坦護被告之嫌。佐以被告於本案尚在偵查中之11
0年8月12日前幾日，曾去找證人許山鴻談論本件販賣毒品之情事，除據被告於偵查時自承在卷外（見偵字5983卷第11
7頁），復經證人許山鴻於本院審理時證述無訛（見本院卷第119、123頁），足見被告於證人許山鴻至本院審理作證前已有欲影響證人許山鴻之舉措，已甚明顯。參以被告前於偵查中復陳稱：『我問他上次去我家拿東西是合資的吧，但他說「是跟我買的」，我說我又沒有在賣』等語（見偵字5983卷第117頁），可知依被告上開所稱，證人許山鴻於被告找他當時，乃係向被告表示係購買行為無誤，然證人許山鴻卻於本院審理時突改前揭於偵查時所為證言，以及之前向被告所表示之內容，合理研判自係證人許山鴻已受被告影響而為坦獲被告始於本院審理時為上開證述。從而，證人許山鴻前揭於本院審理時所證是請被告幫伊拿、合資云云，確難認為可採。
⑶再者，就被告在109年11月3日凌晨2時2分許，於「星城
Online」遊戲對話紀錄之「就賺這個而已不然我要賺什麼」內容（見警卷第74頁），證人許山鴻於本院審理時固證稱：
「都是在講遊戲」、「我拜託他幫我賣星幣」、『是在說「星城」的星幣』云云（本院卷第115、116、120頁），惟其上開所證與其於警詢時所證：代表李明發就賺袋重的差等語（見警卷第12頁；彈劾證據，不以有證據能力為必要），已不相符。且觀諸被告為上開對話內容後，同時段（即亦為凌晨2時2分許，表示相差不到60秒）證人許山鴻即回稱：
「你倆個袋子的重沒減到」等語，有上開「星城Online」遊戲對話紀錄附卷可參（見警卷第74頁），依常理研判，證人許山鴻上開所回對話應係為回應被告前揭所為對話之內容為是，然證人許山鴻就上開所回「你倆個袋子的重沒減到」之對話，係指其認為被告給予甲基安非他命之量不夠，因而詢問被告一情，業據其於本院審理時證述明確在卷（見本院卷第116、123頁），依此推論，上開被告所為對話之內容自亦係與甲基安非他命有關，應非係如證人許山鴻前揭於本院審理時所證係指星幣一事，當堪認定。是以，證人許山鴻於本院審理時就此部分所為之證言，亦難認為可採。
⑷綜上，被告及其辯護人執證人許山鴻前揭於本院審理時所為
之虛偽證述為據，而認被告並無此部分販賣毒品之犯行，委無足取。
⒉就事實欄㈡㈢部分：
被告及其辯護人固以前情詞置辯。惟查，本院係依據證人洪主明上揭證述及上開109年11月4日、同年月6日通訊監察譯文所載，佐以被告亦坦承或不爭執上開通聯確與甲基安非他命有關之供述等證據，經逐一剖析，勾稽比對結果，認被告與證人洪主明之電話聯繫模式與一般販毒案件呈現之情況相符，合於一般毒品買賣交易之對話，而被告亦坦承其確有在上開109年11月6日通話聯繫後未久，與證人洪主明見面之事實，經與證人洪主明上揭證述相互印證，俱足以佐證補強證人洪主明證述之憑信性，堪認該證人洪主明所述並非虛構，因而始認定被告確有此部分販賣甲基安非他命之犯罪事實。是以被告及其辯護人就此部分為前揭所辯，亦難認為可採。
㈥至公訴意旨固認就事實欄㈠部分係被告經由網路遊戲「星
城」之通話功能，並以暱稱「人本自然」，與暱稱「冠隆1」即證人許山鴻聯繫交易第二級毒品甲基安非他命1錢後，被告於109年11月2日20、21時許，在許山鴻上址住處，收取證人許山鴻交付之購毒價金6,000元，同時被告先交付半錢之第二級毒品甲基安非他命予證人許山鴻收受等情，惟上開「星城Online」遊戲對話紀錄之起始時間係109年11月3日凌晨1時53分許，卷內並無109年11月2日之相關「星城Online」遊戲對話紀錄，參以證人許山鴻於本院審理時係證稱：「我記得那天他先來我家找我聊天，他說一起去買但我剛好有事，拜託他去幫我拿」、「那天下午時被告去我家跟我聊天，之後我要去拿毒品但沒空，我請對方先拿給被告」等語（見本院卷第111、113頁），並未證稱事前2人有以公訴意旨所指之前開方式聯絡，故尚難認2人就被告此部分犯行一開始即以上開網路遊戲「星城Online」之對話功能聯繫，公訴意此部分所認，容屬有誤，併予指明。
㈦綜上所述，足徵確有本件販賣甲基安非他命之事實，被告所
辯及辯護人所為各項辯解俱不足採。是以本件事證已臻明確，被告之犯行均堪認定。
二、論罪科刑方面㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列之第二級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）。按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（參見最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨）。是以被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，復進而販賣，其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品罪（共3罪）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡本院以行為人之責任為基礎，審酌本院審酌被告正值中壯，
不思依循正道賺取財物，竟無視政府反毒政策及宣導，乃販賣第二級毒品甲基安非他命給各該購毒買家多次，對於甲基安非他命施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嗣於犯後猶一再飾詞圖卸其責，顯見其猶未正視己非、悛悔改過，其所為自應予以嚴懲，惟考量被告販毒之數量及所得金額均非至鉅，兼衡被告之犯罪動機、目的、手法、自陳高職肄業之智識程度、已婚、育有2名未子女及母親需扶養、目前從事搭鐵皮屋之工作，月入5、6萬元之家庭生活狀況等一切情狀（見本院卷第143頁），分別量處如附表一各編號所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收方面：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告用以聯繫本案販賣毒品之如附表二編號3所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，業據其自承在卷（見本院卷第64頁），而該支行動電話雖曾於109年12月28日6時30分許經警予以扣押，惟於110年6月3日已經發還予被告，有屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物認領保管單各1份在卷可稽（見警聲搜卷第185、189、193頁），復經被告於本院審理時陳明在卷（見本院卷第141頁），是該支行動電話現並未扣案，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告如附表一各編號所示罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。公訴意旨認該支行動電話仍在扣案中，容屬有誤，併予指明。
㈡被告如附表一各編號所示各次販賣甲基安非他命所得之金額
，屬於被告犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告各該次犯行之罪刑項下宣告沒收，且併依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至警方所扣得如附表二編號1、2（編號4已發還被告）所示之物品，尚無證據證明與本案有所關連，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、3項、第40條之2第
1項，判決如主文。本件經檢察官陳妍萩偵查起訴，由檢察官潘國威到庭實行公訴。
中華民國111年1月27日
刑事第一庭審判長法官王以齊
法官粘凱庭法官楊宗翰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年1月27日
書記官張語恬附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、宣告刑及沒收│├──┼─────────┼─────────────┤│1│如事實欄㈠所示│李明發犯販賣第二級毒品罪，││││處有期徒刑拾壹年。未扣案如││││附表二編號3所示之行動電話││││壹支（含該門號SIM卡壹枚）││││、販毒所得新臺幣陸仟元均沒││││收，於全部或一部不能沒收或││││不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│├──┼─────────┼─────────────┤│2│如事實欄㈡所示│李明發犯販賣第二級毒品罪，││││處有期徒刑拾年陸月。未扣案││││如附表二編號3所示之行動電││││話壹支（含該門號SIM卡壹枚││││）、販毒所得新臺幣伍佰元均││││沒收，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│├──┼─────────┼─────────────┤│3│如事實欄㈢所示│李明發犯販賣第二級毒品罪，││││處有期徒刑拾年陸月。未扣案││││如附表二編號3所示之行動電││││話壹支（含該門號SIM卡壹枚││││）、販毒所得新臺幣伍佰元均││││沒收，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│└──┴─────────┴─────────────┘附表二┌─────┬────────┬───────────┐│編號│扣案物名稱及數量│備註│││││├─────┼────────┼───────────┤│1│水車2組│與本案無關│├─────┼────────┼───────────┤│2│玻璃球2支│與本案無關│├─────┼────────┼───────────┤│3│samsung廠牌行動│應依毒品危害防制條例第│││電話1支（含門號│19條第1項規定宣告沒收│││0000000000號SIM│，並依刑法第38條第4項│││卡1枚）│規定，諭知如全部或一部││││不能沒收或不宜執行沒收││││時，追徵其價額。│├─────┼────────┼───────────┤│4│iphone廠牌iphone│已發還被告│││8行動電話1支（││││含SIM卡1枚）││└─────┴────────┴───────────┘