裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1858號刑事判決
裁判日期：民國100年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1858號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告蕭惠如上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第763號，中華民國100年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第1415號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭惠如前因犯以下施用毒品等罪，除經執行㈠、㈡所示之觀察勒戒、強制戒治外，下列㈢所示之罪之有期徒刑，已經判決確定，並已執行完畢（於本案構成累犯之前科）：
㈠前於民國90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方
法院以91年度毒聲字第779號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於91年4月11日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第2707號為不起訴處分確定（初犯）。
㈡復因於92年1月初某日起至同年3月11日間，連續犯施用第二
級毒品罪，經同法院以92年度毒聲字第787號裁定觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院以92年度毒聲字第1054號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年4月16日入所執行，並於92年9月22日停止戒治，嗣因法律修正報結；其上開施用毒品犯行，另經同法院以92年度簡字第1190號刑事判決判處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，於92年7月7日確定，於93年10月7日執行完畢（二犯，初犯觀察勒戒執行完畢後，五年內再犯；於本案不構成累犯之前科）。
㈢又因於93年4月7日、93年5月6日及93年10月29日，分別連續
犯施用第一、二級毒品罪，經同法院以94年度訴緝字第163號刑事判決分別判處有期徒刑九月、六月，並定其應執行刑為有期徒刑一年後，由本院以94年度上訴字第3981號刑事判決駁回其上訴，於95年2月7日確定，於96年3月8日縮刑期滿執行完畢出監（三、四犯；於本案構成累犯之前科）。
㈣詎於出監後，隨因於98年2月6日許為警採尿往前回溯一至五
日內某時，分別犯施用第一、二級毒品罪，經同前地方法院以98年度訴字第1001號刑事判決分別判處有期徒刑九月、六月，並定其應執行刑為有期徒刑一年，由本院以該院98年度上訴字第3013號判決駁回其上訴，於98年9月7日確定（五犯，初犯觀察勒戒執行完畢後，五年內已再犯，於該五年後再犯）。
㈤復因於98年4月21日及22日，分別犯施用第一、二級毒品罪
，經同法院以100年度訴緝字第31號刑事判決分別判處有期徒刑十月、五月，並定其應執行刑為有期徒刑一年，於100年4月11日確定（六、七犯）。
㈥又因於98年2月間某日及同年6月12日，分別犯收受贓物罪及
行使偽造私文書罪，經同法院以98年度簡字第6665號刑事簡易判決各判處有期徒刑三月，並定其應執行刑為有期徒刑五月，於98年10月9日確定。
㈦再因於98年7月28日，分別犯施用第一、二級毒品罪，經同
法院以100年度訴緝字第30號判決判處有期徒刑十月、五月，並定其應執行刑為有期徒刑一年，於100年4月11日確定（八犯、九犯）。
㈧上開㈣至㈦所示之罪，自100年2月10日入監接續執行（於本案不構成累犯之前科）。
二、蕭惠如明知海洛因係經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得持以施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於
100年2月9日為警採尿前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次（十犯）。嗣於100年2月9日16時50分許，為警在其位於新北市○○區○○街75之4號11樓之居所執行搜索，經其同意，由警採集其尿液檢體送驗，結果係呈嗎啡陽性反應，始查知上情。
三、案經臺北市政府警察局文山第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告就其於上開時間，施用第一級毒品海洛因之事實，經被告於原審及本院審理中坦承不諱，且被告於上開時間經警採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，呈嗎啡類陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（編號：文山一-3號）等在卷（臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第1415號偵查卷第43頁、第45頁）可查。查以：
㈠按酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構
相近才可能引起偽陽氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，前經行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函函述甚明，是本案卷內之濫用藥物檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。
㈡次查，海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒
）性高於嗎啡，經吸食或注射進入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡、以及含有少量6-乙醯可待因、可待因等雜質，而由尿液排出人體，故可於尿液中檢驗出嗎啡、可待因等成分等情，此有憲兵司令部79年6月1日(79)鑑驗字第0273號函、80年6月17日(80)鑑驗字第2815號函、法務部調查局80年3月28日(80)發技1字第1898號函、行政院衛生署管制藥品管理局以91年12月27日管檢字第121513號函可參。又服用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量多寡、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異。依英國藥協會所編纂之Clarke'sIsolationandIdentification
ofDrugs第二版記述，海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出量可能達施用劑量之百分之八十，經MichaelL.Smith等人針對不同受試者，以注射方式給予一次劑量3mg至12mg量之海洛因進行試驗，結果顯示隨注射劑量增加，可檢出嗎啡陽性反應（濃度遠高於或等於300ng/mL）之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性反應之時間各異，平均為一至二天，惟部分注射12mg海洛因者，至71小時仍可檢出微量之嗎啡成分，故服用高劑量海洛因者，其尿液在72小時至96小時內，仍有檢出嗎啡成分之可能性（參見行政院衛生署管制藥品管理局94年6月出版「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」第151、152頁）。依上開事證，被告有確於上開經警採尿往前回溯一至四天內某時，施用第一級毒品海洛因之犯行，被告上開自白，核與事實相符，至堪採信。
㈢毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施
行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）。查以，被告於事實欄一、㈠經觀察勒戒執行完畢後，於執行完畢五年內，分別犯事實欄一、㈡至㈢所示之施用毒品罪等情，有上開各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放五年以內，即為再犯，依上開說明，該二犯至本案十犯，皆非毒品危害防制條例第23條第2項規定之「五年後再犯」類型，應依法訴追處罰。
綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，被告於上開時地，施用海洛因之行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告為施用上開毒品而持有該毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，審酌被告前已因施用毒品犯行，經執行觀察、勒戒及強制戒治並經入監執行，本應知所惕勵，竟仍再為本案施用毒品之犯行，顯見其意志不堅，缺乏戒毒意志，除戕害自己身心健康外，並易導致社會危險，斟酌其智識程度、犯罪動機、目的、犯後態度、各次施用毒品犯行所處刑度，公訴人請求量處有期徒刑1年容嫌過重等之一切情狀，茲就所犯之罪，量處有期徒刑10月。至扣案之安非他命吸食器1組及安非他命殘渣袋2個，雖為被告所有，然非屬被查獲而與本案有關之全部毒品（最高法院95年度台上第5304號判決要旨參照）或供本案施用犯行所使用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨略以：「被告於94年10月31日即因連續施用第一級、第二級毒品之犯行，經臺灣板橋地方法院94年度訴緝字第163號分別判處有期徒刑9月、6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年確定，再因同一犯行，陸續經同一法院98年度訴字第1001號分別判處有期徒刑9月、6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年、100年度訴緝字第31號各判處有期徒刑10月、5月，並定其應執行刑為有期徒刑1年、100年度訴緝字第30號各判處有期徒刑10月、5月，並定其應執行刑為有期徒刑1年確定一節，有全國刑案資料查註表可證，亦經原審判決書內載述明確，可知被告於本案係第10次涉有施用第一級毒品之犯行，其未因先前法院就被告施用第一級毒品之犯行判處之重刑，而心生警惕，仍一再犯有施用第一級毒品之犯行，原審漏未審酌被告反覆利用國家觀察、勒戒、審理資源，嚴重浪費公帑，而仍就被告所犯施用第一級毒品罪之科刑，為較輕於臺灣板橋地方法院100年度訴緝字第30號、31號判決之量刑，是原審所量之刑顯然過輕，難認原判決妥適」云云。惟按刑之量定，係屬實體法上賦與法院得自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），查本件原判決於量刑時，已依上開意旨，就量刑刑度詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，雖未超過其最近乙次施用第一級毒品之量刑有期徒刑10月，仍未低於該刑度，且被告每次犯罪情節各有不同，量刑亦應符合公平、比例原則，殊不因有多次犯行即應累次加計，否則即為過重之不當或違法，要之，檢察官上訴意旨，尚非有據，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國100年7月28日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國100年7月28日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。