裁判字號：最高法院104年台上字第3555號刑事判決
裁判日期：民國104年11月19日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三五五五號上訴人 陳淑惠 上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年八月二十八日第二審判決（一０四年度上訴字第三五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度調偵字第六八三、六八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈠、㈢部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人陳淑惠有事實欄一、㈠所載填製不實會計憑證等、事實欄一、㈢所載行使變造私文書犯行罪證明確，因而維持第一審就事實欄一、㈠部分，依想像競合犯之例，從一重論上訴人以業務侵占罪（係一行為同時犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪、同法第二百十五條業務上文書登載不實罪、商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪），及就事實欄一、㈢部分論上訴人以行使變造私文書罪，共二罪；各處有期徒刑四年、八月部分之判決。駁回上訴人該部分在第二審之上訴。係依憑上訴人部分不利於己之自白，證人 張玉權 、 秦鴻勛 之證述，變造之取款憑條、原判決附表（下稱附表）一所示不實支付金額明細表、轉帳傳票、附表二所示存簿明細表等，並綜合全案證據資料，不採上訴人於原審所辯情節，本於調查所得之心證，詳細論敘綦詳，上訴人犯罪事證明確。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查職責未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
二、關於得上訴第三審之填製不實會計憑證、行使變造私文書部分，上訴人上訴意旨略以：
㈠原判決認定事實欄一、㈢所示行使變造私文書之日期為民國
100年2月23日，而事實欄一、㈡業務侵占百春陽建設有限公司款項之時間為98年9月10日起至同年12月10日止，上訴人既是惟一之會計人員，主觀犯意同一，被害法益相同，應成立接續一罪，不能僅以間隔已久，即推論犯意各別。原判決認事實欄一、㈡、㈢之犯行應分論併罰，有適用法則不當之違誤。
㈡天水建設有限公司（下稱天水公司）之資金管理者為總經理
張玉權，則張玉權是否有指示上訴人為起訴書所載之行為，攸關上訴人對天水公司資金管理之正確性有無主觀犯意或認識，上訴人在原審聲請囑託對張玉權為測謊鑑定，應有調查之必要。乃原審未依聲請調查，即遽為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
三、惟按：㈠數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益
，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。依原判決認定之事實，上訴人所為事實欄一、㈢所示行使變造私文書與事實欄一、㈡所示業務侵占之行為，時間並非相續，間隔已有一年餘，且犯罪構成要件不同，原判決理由說明事實欄一、㈢與事實欄一、㈡犯行間隔已久，自屬犯意各別，應予分論併罰等旨（見原判決第12頁）。所為論斷，並無適用法則不當之違法。
㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證
事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，並無違法之可言。原審認為上訴人之辯護人聲請囑託對張玉權為測謊鑑定，並無調查之必要，因而未依聲請調查，已詳為說明所憑理由（見原判決第10頁）。核無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨仍爭執原審有調查職責未盡之違法，難認係合法之上訴第三審理由。
四、綜上，上訴人上揭部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為想像競合犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其競合犯之輕罪，原得上訴，並不因競合犯罪之該重罪不得上訴於第三審法院而受影響。上訴人所犯事實欄一、㈠商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪，原得上訴於第三審法院，雖依想像競合犯從重論處之業務侵占罪為不得上訴第三審之罪，但依上開說明，填製不實會計憑證罪部分，自仍得上訴於第三審法院，附此敘明。
五、裁判上一罪案件之輕罪部分得提起第三審上訴，重罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴第三審部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴第三審部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人就事實欄一、㈠填製不實會計憑證之犯行想像競合犯刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪及同法第三百三十六條第二項業務侵占罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、三款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之填製不實會計憑證罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於事實欄一、㈠業務上文書登載不實罪及業務侵占罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
乙、關於不得上訴第三審之事實欄一、㈡業務侵占部分：
一、本件上訴人對原判決不服，提起上訴，上訴人於刑事上訴狀聲明對原判決全部提起上訴，則事實欄一、㈡業務侵占部分，亦在本院審理範圍。
二、刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於上訴人另犯事實欄一、㈡業務侵占部分，原審維持第一審依刑法第三百三十六條第二項所論處之罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年十一月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官彭幸鳴法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十一月二十四日
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