裁判字號：臺灣桃園地方法院101年簡上字第332號刑事判決
裁判日期：民國101年11月02日
裁判案由：詐欺
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度簡上字第332號上訴人即被告 徐文志 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院中華民國101年5月25日所為100年度桃簡字第1416號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度偵字第1054號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文上訴駁回。
事實
一、徐文志前於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度易字第3389號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於97年3月24日易科罰金執行完畢；又於97年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度簡字第328號判決，判處有期徒刑5月確定，甫於97年8月15日易科罰金執行完畢。
詎猶不知悔改，明知無繳款意願，竟意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利犯意，於98年1月22日，在臺北市○○路上某不詳地點，以新臺幣（下同）4,500元之代價向 蘇錫堯 購得搭配臺灣大哥大門號0000000000號之行動電話後（該門號行動電話係蘇錫堯冒用 李茂瑋 名義申辦取得，業經臺灣宜蘭地方法院另案判決確定），即自該日起至同年2月19日止，接續以上開門號對外通信，致臺灣大哥大通信系統誤以為係合法之用戶，予以接收並提供通話服務，因此獲得免繳通訊費用之不法利益5,098元。嗣經李茂瑋接獲門號帳單後，發現身份遭冒用並報警處理，而查悉上情。
二、案經臺灣大哥大股份有限公司告訴及國家通訊傳播委員會函送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察官令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及上訴人即被告於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
二、訊據被告徐文志固坦承有於98年1月22日自蘇錫堯處取得搭配門號0000000000號之行動電話，並自該日起至同年2月19日止有撥打該手機門號通信使用之事實，惟矢口否認有何詐欺得利犯行，先於偵查中辯稱：伊係以4,500元代價向蘇錫堯買斷該手機及門號，通話費用由蘇錫堯支付云云，復於本院審理時辯稱：伊與蘇錫堯約定每月由蘇錫堯告知通話費用數額，伊再拿錢給蘇錫堯，非無支付通話費用之意云云。然查：
㈠搭配門號0000000000號行動電話係蘇錫堯於98年1月21日持
偽造之「李茂瑋」證件至臺灣大哥大股份有限公司中和景平特約服務中心申辦取得等情，業據證人蘇錫堯於警詢、偵訊中及本院審理時陳述明確，並有臺灣大哥大0000000000號行動通信網路業務服務申請書影本在卷可憑（見99年度偵字第29985號卷第7頁反面、第9頁正反面、第197頁正反面、本院簡上字卷55頁）。又被告徐文志於98年1月22日在臺北市○○路某處以4,500元之代價向蘇錫堯購得上開門號行動電話，並自斯時起至98年2月19日止，使用該門號對外通信，並積欠通信費用共5,098元尚未繳納等情，業據被告偵訊及本院審理時供承不諱（見99年度偵字第203至204頁），並有臺灣大哥大股份有限公司100年11月10日法大字第100149955號函所附基本資料查詢及出帳記錄表、本院電話紀錄、該門號雙向通聯資料查詢結果附卷可參（見本院桃簡字卷第16至18頁、本院簡上字卷第29頁、99年度偵字第29985號卷第29頁反面至第36頁反面）。
㈡證人蘇錫堯於99年11月25日偵訊中陳稱：伊所持偽造之「李
茂瑋」身分證件，係真實姓名年籍不詳、綽號「阿弟仔」之男子交付給伊，曾以此方式盜辦行動電話門號多次，通常會將辦好之門號交給「阿弟仔」，有時亦會保留1、2支使用，可能係徐文志向伊要門號，遂將前開門號交與徐文志使用等語；復於100年2月23日偵查中證稱：伊與徐文志僅認識數個月，因有向其借貸約數千元，遂以門號充作抵債，但無告知可不用繳電話費，至徐文志嗣後如何使用該門號並不清楚等語；再於本院審理時證稱：伊係以4,500元價格將上開門號及手機賣給被告，先前也曾賣過3、4個門號給被告，也曾向被告表示該些門號係以人頭辦得，因為是人頭卡，本來就不會繳款，所以不曾約定過由何人支付通信費用等語（見99年度偵字第29985號卷第198頁、100年度偵字第1054號卷第26頁、見本院簡上字卷第55頁反面至第56頁），是證人蘇錫堯交付被告之行動電話門號，乃冒用他人名義盜辦，本即無須負擔任何通信費用，被告既知上開情況，猶願以4,
500元代價向蘇錫堯購買，被告所覬覦者顯為使用該門號通話服務不法利益，其有詐欺得利犯意，甚為明顯。
㈢況且，前開門號帳單寄送處所為被害人李茂瑋之戶籍地址，
有被害人所提供之身分證件資料及臺灣大哥大0000000000號行動通信網路業務服務申請書影本在卷可參（見99年度偵字第29985號卷第39頁反面、第9頁正反面），並非證人蘇錫堯或被告之居住地，亦無預先扣繳通訊費用，倘證人蘇錫堯或被告確有依約繳納通訊費用之意，何以將帳單寄送給被害人，此舉無疑直接告知被害人李茂瑋遭盜辦行動電話門號情事，又何來繳納通訊費用意思，是被告辯稱其有繳納通訊費用意願云云，洵無可取。綜上，被告於取得前開門號當時已有詐欺得利意圖，復因此獲得免繳臺灣大哥大通信費用之不法利益等情，應認屬實。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告徐文志所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。聲請簡易判決處刑書意旨雖認被告所為詐欺得利犯行，與蘇錫堯間有犯意聯絡及行為分擔，然依證人蘇錫堯上述證詞，其不知被告如何使用前開門號，亦無使用該門號通話情事，自無須論以共同正犯，附此敘明。又被告有事實欄所示之前科及執行記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可據，其受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審認被告罪證明確，並審酌被告貪圖免繳通訊費用之不法利益，竟使用盜辦之行動電話門號，所為實無足取，犯後猶飾詞否認犯行，難認具有悔意，且未賠償臺灣大哥大通訊費用，未能彌補其所生之損害，兼衡本案侵害法益之情節及程度尚屬輕微，及被告犯罪動機、目的、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險及損害等一切情狀，量處有期徒刑3月並諭知易科罰金之折算標準，其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告仍執陳詞上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官許育銓到庭執行職務。
中華民國101年11月2日
刑事第八庭審判長法官劉為丕
法官謝枚霏法官翁儀齡以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳采蓉中華民國101年11月5日