裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院110年上易字第1000號刑事判決
裁判日期：民國111年04月13日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第2132號
110年度上易字第1000號上訴人即被告 蕭育朋 指定辯護人 余岳勳 律師上列上訴人即被告因傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第830號、110年度易字第1656號中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第8235號；追加起訴案號：同署110年度偵字第19413號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、本案上訴人即被告蕭育朋（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴理由略以：被告工作收入較不穩定，日常生活全靠臨時粗工收入，係屬社會弱勢族群，且背負沉重經濟的身心壓力，才於案發當日見財起意並失控衝撞承辦員警而犯本案，犯罪情狀實堪同情寬憫，且於偵查、原審已坦承一切犯行，就犯罪事實過程皆清楚交代，無任何增添、隱匿及欺瞞；因被告犯行造成告訴人等受有身體、財產等損害，向辯護人表示欲與告訴人等協調賠償損失之意願，被告誠屬深感悔悟，犯後態度良好，懇請從輕量刑，給予被告改過自新之機會；惟依原審判決之量刑，被告就不得易科罰金之部分將入監執行，然被告有高齡老母受其扶養，將因被告入監執行而無所依靠，如此被告將與待扶養之母親相隔兩地，而被告現努力工作賺錢，希望能不耗費任何社會福利及司法資源，懇請在行政司法體制層面給予被告能再次社會化之機會；若被告因經濟能力無法支付易科罰金之數額，勢必入監執行，惟此勢將短生短期自由刑「中斷原本生活及產生烙印效果」等不利賦歸社會之流弊，且顯與刑事「最後手段性」之立法原則不符，懇請審酌上情，依刑法第59、74條規定，酌減其刑並為緩刑之諭知，以勵自新等語。
三、經查：㈠刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告正值壯年，不思正當途徑賺取財物，竟率爾行竊及詐欺取財，破壞他人對財產權之支配及利用加油站員工之信賴施行詐騙，又被告駕車衝撞、甩開警員與巡邏車、闖紅燈、高速行駛、任意變換車道，嗣於棄車逃逸後經警員 張俊偉 壓制，仍拒捕抵抗而對警員張俊偉施以強暴而造成警員張俊偉受有左小指擦傷之傷害，被告以一連貫性之危險駕駛及拒捕，同時妨害警員執行公務、傷害警員之身體、損壞警員職務上掌管之巡邏車及妨害公眾往來安全，漠視國家公權力之執行，所為已嚴重危及員警執行職務及其他用路人之安全，其惡性非輕，與其所犯情節相衡酌，並無情輕法重而足以引起一般人同情之情形，且被告並未與相關被害人達成和解，綜合上情，自無援用刑法第59條酌減其刑之餘地。被告上訴以其家庭狀況、犯後態度良好、有和解意願為由，請求依刑法第59條酌減云云，難認有理由。
㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原審因認被告犯竊盜、詐欺取財、駕駛動力交通工具妨害公務犯行之事證明確，並依刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其行為惡性、犯罪動機、手段、所生損害、生活經濟狀況，犯罪後態度等一切情狀）而分別量處有期徒刑5月、3月、7月，並就有期徒刑5月、3月部分諭知易科罰金之折算標準。被告駕車衝撞、闖紅燈、高速行駛、任意變換車道，輕忽、漠視公眾往來之安全，展現出法敵對之意識，是核原審量刑要屬妥適，應予維持。被告上訴請求從輕量刑云云；惟原審對於本案之科刑，顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，尚無濫用量刑職權之情事，自難指為違法。
㈢被告有如原審判決理由欄貳、二、㈤之犯罪前科，是其受有期
徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，核與刑法第74條第1項第2款得宣告緩刑之要件不符，自無從給予緩刑之宣告。從而，被告上訴請求宣告緩刑云云，自難憑採。
四、綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，於本院111年3月23日審判期日未到庭，有本院送達證書及刑事報到單各1份存卷可佐（見本院110年度上訴字第2132號卷第109、129、131頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官廖志國追加起訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國111年4月13日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官田德煙法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
犯駕駛動力交通工具妨害公務罪，得上訴。
其餘部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官涂村宇中華民國111年4月13日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第830號110年度易字第1656號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告蕭育朋
公設辯護人蔡育萍上列被告因妨害公務等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8235號）及追加起訴（110年度偵字第19413號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：
主文蕭育朋犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得白色iPhone1164G手機1支及AirPods2耳機1組均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得價值新臺幣柒佰壹拾元之九二無鉛汽油追徵其價額。又犯駕駛動力交通工具妨害公務罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、蕭育朋於民國110年3月2日下午4時45分許，在臺中市○區○○路0○0號前，見 陳彥 諭管領使用而停放該處之車牌號碼000-0000號自用小貨車（下稱本案車輛，內放有白色iPhone1164G手機1支及AirPods2耳機1組）鑰匙未拔起，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，進入本案車輛內，發動引擎駕駛本案車輛離去而竊取該車及其內物品得手。
二、蕭育朋竊得本案車輛後，明知自己並無支付加油款項之意願及能力，竟意圖自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於110年3月2日下午5時47分許，駕駛本案車輛前往臺中市○○區○○路0段000號之「臺灣中油全勝加油站」，向加油站員工 賴柏安 佯稱欲添加92無鉛汽油云云，致賴柏安陷於錯誤，而將價值新臺幣（下同）710元之92無鉛汽油加入本案車輛內，蕭育朋於加油完畢後未付款並旋即駕車離去，以此方式詐得上開汽油。
三、 陳彥諭 發現本案車輛遭竊後，立即報警處理，並提供該車GPS定位系統之即時定位供警員調查追緝該車，嗣警員 陳冠伃 駕駛編號135號巡邏車、警員 吳智閔 駕駛編號132號巡邏車搭載警員張俊偉，於110年3月2日晚間7時2分許，發現本案車輛熄火停在彰化縣彰化市中正路2段與華山路口，立即採取前後包夾之方式攔停盤查本案車輛，蕭育朋見由陳冠伃、吳智閔所駕駛警用黑白特殊色漆之巡邏車靠近，明知渠等為依法執行職務之公務員，且渠等所駕駛之巡邏車係公務員職務上所掌管之物品，而當時道路上有人車往來，若以駕車衝撞巡邏車或以高速、闖紅燈或任意變換車道等方式行駛將對公眾往來交通有所危害，仍基於駕駛動力交通工具妨害公務、損壞公務員職務上掌管之物品、傷害他人身體、妨害公眾往來安全之犯意，忽然發動引擎，隨即倒車衝撞編號132號巡邏車，造成該車之車頭損壞，並致現場下車之警員張俊偉受有右膝挫傷合併瘀傷及擦傷之傷害；復衝撞左前方之編號135號巡邏車，致該車有右後方板金凹陷及後車燈毀損之損壞，在場之警員 鄭建明 、 甘紹甫 及張俊偉上前喝令蕭育朋下車並嘗試破窗以阻止其繼續駕車衝撞等行為，詎蕭育朋為駕車逃逸，又駕車迴轉衝向警員鄭建明、甘紹甫及張俊偉與路旁某白色車輛，警員甘紹甫認為蕭育朋已危害現場警員及民眾生命、身體之安全，遂持槍朝本案車輛左前輪處射擊，惟擊發後槍械故障，蕭育朋趁隙駕車逃逸，旋即以闖紅燈、超速及任意變換車道等方式駕駛本案車輛，致生公眾往來交通之危險，嗣行駛至彰化縣彰化市中央路與中華西路口，因本案車輛車頭受損嚴重無法行駛，蕭育朋即棄車逃逸而經警員張俊偉壓制，蕭育朋復承前妨害公務及傷害之犯意，拒捕抵抗而對警員張俊偉施以強暴行為，致張俊偉受有左小指擦傷之傷害，復經其他前來之警員支援始將蕭育朋逮捕並循線查獲。
四、案經陳彥諭及張俊偉訴由臺中市政府警察局第一分局、賴柏安訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴。
理由
壹、程序事項：本件被告蕭育朋所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第
161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第
170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告蕭育朋於本院審理時坦承不諱（見本院110年度訴字第830號卷第152至153、212至213頁），核與證人即告訴人陳彥諭（見臺灣臺中地方檢察署【下稱中檢】110年度偵字第8235號卷第77至81、83至84、85至91頁）、張俊偉（同偵卷第221至223頁）及賴柏安（見中檢110年度偵字第19413號卷第17至23頁）、證人吳智閔（見中檢110年度偵字第8235號卷第205至211頁）及陳冠伃（同偵卷第213至219頁）於警詢中之證述均相符，並有臺中市政府警察局第一分局西區派出所警員職務報告書（同偵卷第55至57頁）、受理各類案件紀錄表、受理案件證明單（同偵卷第117至119頁）、臺中市政府警察局第一分局西區派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（同偵卷第97至107頁）、贓物領據（同偵卷第109頁）、110年3月2日下午5時許臺中市西區金山路口監視器錄影畫面擷圖（同偵卷第145至155頁）、110年3月2日晚間7時許彰化縣彰化市中正路2段與華山路口監視器錄影畫面擷圖（同偵卷第157至163頁）、現場空彈殼1顆、未擊發實彈1發之照片（同偵卷第163頁）、編號132、135號警車車損照片（同偵卷第165至167頁）、車牌號碼000-0000號自用小貨車之車損與彈著點位置之照片（同偵卷第165至169頁）、證人張俊偉傷勢照片（同偵卷第171至173頁）與衛生福利部臺中醫院診斷證明書（同偵卷第225頁）、被告逃逸路線（同偵卷第241頁）、車牌號碼000-0000號自用小貨車車行紀錄（同偵卷第121至122頁）與車籍資料（同偵卷第243頁）、上開加油站之監視器錄影畫面截圖（見中檢110年度偵字第19413號卷第35至37頁）及開立之統一發票影本（同偵卷第39頁）各1份在卷可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，本件事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告竊取本案車輛後駕車衝撞上開巡邏車，致本案車輛之擋
風玻璃、車輪、車燈、保險桿、葉子板等處損壞之部分，似業據告訴人陳彥諭提出毀損告訴（見中檢110年度偵字第8235號卷第87至89頁），惟按學理上所謂「不罰之後行為」（或稱與罰後行為），應僅就前一行為予以評價而論以一罪（最高法院100年度台上字第6621號判決意旨參照），是行為人於竊盜犯行後，對於所竊得之物品，事後加以毀損、拆卸丟棄或拆解車輛零件之行為，因均未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，而不另論罪，至於為著手竊取該物而損壞該物，嗣後竊得該物之情形亦然，蓋並未增加竊盜罪以外之法益侵害，依竊盜罪論處即可充足評價，是本案被告損壞竊得車輛之行為，自不另論以毀損罪。
㈡按刑法第339條之詐欺罪，其成立固以行為人有施用詐術之
行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院90年度台上字
第7781號判決意旨參照）。又揆諸一般生活經驗及經濟交易常態，消費者進入加油站加油消費，在通常觀念上即認為其對於加油消費具支付能力，若自始明知已無付款能力，竟不明白告知店家，使店家依據常情誤認其有支付能力，並供應所欲加給之油品，則顯然係利用店家之錯誤，而達到獲取加油之目的。次按刑法第339條第1項、同條第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。本件被告自始即無支付加油款項之意願及能力，卻駕駛本案車輛至上開加油站，向告訴人賴柏安表示要加92無鉛汽油並加滿等語，致告訴人賴柏安陷於錯誤而供應被告所欲加給之油品，依上揭判決意旨，應論以詐欺取財罪。
㈢按刑法第135條第1項之罪，以對於公務員依法執行職務時
施強暴脅迫為要件。此之所謂施強暴，不以對於公務員之身體直接實施暴力為限，凡以公務員為目標，而對物或對他人施暴力，其結果影響及於公務員之執行職務者，亦屬之；且所稱「強暴」，係指一切有形力即物理力之行使，不問其係對人或對物為之均包括在內（最高法院84年度台非字第333號、82年度台上字第608號判決參照）。查被告於棄車逃逸後經警員張俊偉壓制時拒捕抵抗而施以強暴行為，因此造成警員張俊偉受有左小指擦傷之傷害，此部分之犯罪事實業經起訴書載明，雖起訴書未引用刑法第135條第1項之法條，惟不影響該部分起訴之效力，本院自應依法論科。次按刑法第
185條第1項之公共危險罪，係採具體危險制，並不以發生實害為必要，只須其行為造成往來公共危險之狀態，且行為人主觀上具有損壞、壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法使供公眾交通之設備喪失其效用之故意，並認識其行為所生之結果將足生交通往來危險之虞，即可構成（最高法院79年度台上字第2250號、77年度台上字第2607號判決意旨可資參照）。又該條罪名，所謂「以他法」致生往來之危險，係指損壞、壅塞以外，其他凡足以妨害公眾往來通行之方法皆是（最高法院100年度台上字第4869號判決參照）。
㈣核被告就事實一所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；
就事實二所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實三所為，係犯刑法第135條第3項第1款之駕駛動力交通工具妨害公務、同法第138條之損壞公務員職務上掌管之物品、第277條第1項之傷害、第185條第1項之妨害公眾往來安全、第135條第1項之妨害公務罪。被告駕車衝撞、甩開警員與巡邏車、闖紅燈、高速行駛、任意變換車道及抗拒警員逮捕而施強暴之行為，均係基於同一逃避警方逮捕之目的，於事實三所示密切接近之時、地所為，其侵害法益同一，各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認難以強行分開，應各視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應僅各論以一罪。又被告以一連貫性之危險駕駛及拒捕而施強暴行為，同時妨害警員執行公務、傷害警員之身體、損壞警員職務上掌管之巡邏車及妨害公眾往來安全，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段，應從較重之刑法第135條第3項第1款之駕駛動力交通工具妨害公務罪論處，公訴意旨認應予分論併罰，尚有未恰。另被告上開竊盜、詐欺取財及駕駛動力交通工具妨害公務之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告前於104年間因公共危險等案件，經本院以103年度訴字
第1822號判決判處有期徒刑3年8月（放火燒燬建物未遂）、4月（竊盜）、4月（偽造文書），竊盜及偽造文書之部分定應執行有期徒刑6月確定，放火燒燬建物未遂部分上訴後經臺灣高等法院以104年度上訴字第1283號判決維持原宣告罪刑、最高法院以106年度台上字第203號判決駁回上訴確定；又於104年間因公共危險等案件，經本院以104年度審交易字第245號判決判處有期徒刑6月（不能安全駕駛動力交通工具）、4月（竊盜）、3月（竊盜），應執行有期徒刑1年確定；又於104年間因公共危險案件，經本院以104年度審交訴字第119號判決判處有期徒刑1年1月確定；嗣上開罪刑經臺灣高等法院臺中分院以106年度聲字第606號裁定合併定應執行有期徒刑6年，於109年12月14日有期徒刑執行完畢（後接續執行罰金易服勞役，於109年12月22日執行完畢出監)，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責之情形，法院就該個案應依前開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而本院審酌被告前開案件與本案均屬財產、公共危險等犯罪案件，且被告於前案執行完畢後約3個月即再犯本案，顯見被告主觀上欠缺對法律之尊重，且對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定，就被告本案所犯之罪，均裁量加重其最低本刑。
㈥爰審酌被告正值壯年，不思正當途徑賺取財物，竟率爾行竊
及詐欺取財，破壞他人對財產權之支配及利用加油站員工之信賴施行詐騙，誠屬不該；又為規避警員稽查及逮捕，於警員執行職務時，竟貿然以強暴方式妨害公務並實際造成警員受有傷害，漠視國家公權力之執行，甚而駕駛動力交通工具妨害公務，所為已嚴重危及員警執行職務及其他用路人之安全，實非足取；惟被告犯後於審理中坦承犯行，態度尚可，兼衡被告本案犯罪之動機、目的、手段、所生之危險與損害，暨其國中畢業之智識程度，審理中自承及由公設辯護人辯護其為搭鷹架工人、未婚、與胞兄及胞妹共同扶養母親等品行、家庭經濟生活狀況，以及本案告訴人陳彥諭、張俊偉及賴柏安均表示就被告刑度之意見請本院依法處理，而迄今被告尚未賠償上開告訴人或達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知折算標準。
㈦按「數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，
惟尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定應執行刑之事項，欲要求檢察官、被告或其辯護人為充分辯論，盡攻防之能事，事實上有其困難。行為人所犯數罪，或因犯罪時間之先後或因偵查、審判程序進行速度之不同，或部分犯罪經上訴而於不同審級確定，致有二裁判以上，分別確定，合於數罪併罰之要件。雖僅檢察官得向法院聲請裁定定其應執行之刑，惟定應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會，程序保障更加周全。…準此以論，關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。」（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨）。據此，本件雖屬數罪併罰之案件，依刑法第50條規定，有定應執行刑之必要，惟查被告另涉犯詐欺案件，現由臺灣南投地方法院以110年度審易字第129號審理中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，依上開最高法院見解，宜俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，以保障被告（受刑人）之聽審權，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，爰不於本案判決就被告所犯數罪之各宣告刑合併定應執行刑，附此敘明。
三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第
1項前段、第3項、第5項分別定有明文。經查：㈠被告竊取之本案車輛雖經告訴人陳彥諭領回，此有贓物領據1
份（見臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第8235號卷第109頁）在卷可考，就發還之上開車輛「本身」自無庸宣告沒收或追徵，然而告訴人陳彥諭陳稱：本案車輛之擋風玻璃、車輪、車燈、保險桿、葉子板、水箱有損壞，要請汽車維修廠拖吊去維修等語（同偵卷第87頁），核與本案車輛為警查獲後之照片（同卷第167至169頁）相符，可見上開車輛雖經發還告訴人陳彥諭，但告訴人陳彥諭實際領回的卻是1臺遭嚴重毀損之車輛，相較於被告竊取前上開車輛原可正常使用之狀態，如此情形是否還可認為被告該竊盜犯行之犯罪所得已經實際合法發還被害人？是否仍應宣告沒收或追徵？本院認為，以沒收修正理由明揭沒收係類似不當得利之衡平措施立論，並參諸民法第182條規定：「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任（第1項）。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償（第2項）。」，如將此規定對照刑法第38條之1沒收機制，犯罪行為人作為不當得利之受領人，其自屬於受領時知無法律上原因，從而應償還「受領時」所得之利益，即應沒收犯罪行為人「取得時」所得之利益，如斯時之後該利益減損或滅失，並不影響應沒收之範圍。所謂刑法沒收規定在「剝奪」犯罪行為人犯罪所得應屬不精確之說法，毋寧應為調整不合法的利益流動狀態，不僅要沒收「現存」之利益，更要回復「犯罪前、取得時」之合法財產秩序，從而，刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」其所謂「合法」發還，應本於上旨作解釋，回復合法財產秩序者始不予宣告沒收或追徵，雖已發還但尚不足回復合法財產秩序者，仍應沒收或追徵（類似結論，認為宣告沒收時其利得客體雖仍存在，但因減損等原因而低於不法取得當時之價值時，減損的「差價」也是所稱的替代價額，除宣告沒收原利得客體之外，亦應一併宣告沒收其「差價」，參閱 林鈺雄 ，利得沒收新法之審查體系與解釋適用，月旦法學雜誌第251期，第22頁）。準此，上開車輛雖經告訴人陳彥諭領回，但其領回之上開車輛受有毀損，需花費相當之修理費用，則相對被告竊盜時上開車輛之價值，應受有一定價值之減損（詳細估算尚有區分修理費用為工資或材料、折舊換新等問題），此部分仍未回復合法財產秩序，依上開說明，仍應予以沒收或追徵，而此部分減損之價值並無原物可供沒收，屬全部不能沒收之情形，本應依刑法第38條之1第3項規定追徵其減損之價額。惟查，被告為本案犯行之110年3月2日當日即經警逮捕並經檢察官聲請羈押獲准，經本院羈押逾6月，足徵被告經濟狀況應屬欠佳，並可確認被告未實際保有犯罪所得，本院認對被告宣告追徵上開差額，應有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告追徵，此部分宜另循民事訴訟等相關程序加以救濟。又查，被告竊得本案車輛時，其內放有白色iPhone
1164G手機1支及AirPods2耳機1組，係屬被告之犯罪所得且未扣案，亦未發還被害人，復查無刑法第38條之2第2項所列情事，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告於110年3月2日下午5時47分許，在臺中市○○區○○路0
段000號之「臺灣中油全勝加油站」，犯詐欺取財罪所得價值710元之92無鉛汽油，未經扣案，亦未發還被害人，且被告於加油後隨即驅車離去，復於同日晚間7時2分許，經警發現被告將該車輛熄火停在彰化縣彰化市中正路2段與華山路口，足認被告詐得之92無鉛汽油業經耗費而屬全部不能沒收，且查無刑法第38條之2第2項所列情事，應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定，宣告追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第135條第1項、第3項第1款、第138條、第185條第1項、第277條第1項、第320條第1項、第339條第1項、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官楊凱婷提起公訴、檢察官廖志國追加起訴，由檢察官張溢金到庭執行職務。中華民國110年9月30日
刑事第二十庭法官林秉賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官詹東益中華民國110年9月30日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
犯前二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：
一、以駕駛動力交通工具犯之。
二、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。中華民國刑法第138條（妨害職務上掌管之文書物品罪）毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第185條損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處5年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。