臺灣高等法院高雄分院94年度上更(一)字第236號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(一)字第236號刑事判決

裁判日期：民國95年06月13日

裁判案由：違反水土保持法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(一)字第236號上訴人丙○○即被告
丁○○上列二人共同選任辯護人 洪幼珍 律師上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服臺灣屏東地方法院90年度訴字第73號中華民國91年5月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署87年度偵字第6664號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、丁○○部分，均撤銷。
丙○○、丁○○共同連續在公有山坡地內，擅自採取土石，各處有期徒刑壹年。
事實
一、丙○○（原名 郭錦雀 ）係屏東縣枋山鄉 迦密 砂石場之股東兼會計，丁○○為該砂石場之現場經理，2人明知坐落於屏東縣○○鄉○○段30、31地號旁之枋山溪河床地，為國有經行政院核定公告之山坡地，不得擅自採取土石，竟基於概括之犯意聯絡，自民國86年5月初起至同年5月17日止，雇用不知情之 李逢甲 及多名不詳姓名成年男子駕駛挖土機及砂石車，連續在上開地點擅自採取砂石，面積約50至100平方公尺。嗣於民國86年5月17日10時許，屏東縣警察局枋寮分局內獅派出所巡佐甲○○率同警員戊○○、 郭明勝 、 朱興為 、吳景寬等人，沿獅子鄉枋山溪河岸執行「０四一四專案山地聯合清查」勤務，至枋山溪中游迦密砂石場前之河床時，發現有一部由李逢甲操作之挖土機及二部砂石車正在挖掘砂石，留有經盜採砂石後留下之坑洞，李逢甲欲逃離現場之際，為警員戊○○攔查，李逢甲表示受雇迦密砂石場，而循線查獲上情（上述一部挖土機及二部砂石車，均未扣押）。
二、案經屏東縣警察局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按修正刑事訴訟法係於92年2月6日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7條之3復規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，是以92年2月6日修正之刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2規定，係於92年6月1日施行，在此之前，有關證人在警局及偵查中供述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定（最高法院95年台上字第1524號判決參照）。本件係於90年1月20日繫屬於第一審之台灣屏東地方法院，證人戊○○、朱興為、郭明勝於警、偵訊之供述，均在新修正刑事訴訟法前，依上開說明，均具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告丙○○、丁○○均否認有何盜採砂石之犯行，一致辯稱：迦密砂石場有兩份採石許可證，不需盜採砂石，86年間警方去查時，李逢甲係在挖案外人 林鑽 的地作水池，並非盜採砂石，又本案曾經判決無罪確定云云。惟查：㈠本件據證人戊○○於警訊、偵查、原審中均證稱：「當時（
86年5月17日）我們是沿枋山溪執行清查工作，然在接近中游時，在遠處見到二部砂石車及一部怪手在河床中採砂石，那時甲○○及郭明勝就各騎警用機車接近採砂石的怪手，砂石車司機見員警接近，就把車上的砂石倒下，迅速往上游逃逸」、「會勘當時在迦密砂石場工寮左後方之枋山溪河床上，有一面積約50至100平方公尺之大洞」、「盜挖區有一大貨車見警就往河床逃逸，現場有一大洞」等語（見警卷第13頁，他卷第31頁反面，原審卷第36頁），證人朱興為於警訊時證稱：「我看到一部挖土機及載運砂石的卡車在枋山溪河床中，那時帶班巡佐甲○○即帶我們過去取締，此時挖土機停止開採砂石，而載滿砂石的不知牌號貨車即將車上砂石傾倒回原地，之後甲○○即帶挖土機司機、砂石車司機至砂石場工寮，並通知枋寮分局刑事組 楊敬海 到場」等語（見警卷第26頁），足徵被告2人應有雇用不詳姓名之男子在上開地點挖採砂石無疑；而上開盜挖區為經行政院核定公告之山坡地一節，有屏東縣政府91年2月7日屏府農保字第0910020068號、94年9月6日屏府農保字第0940166872號函各1份在卷可按。
㈡被告2人雖一再辯稱「迦密砂石場取得二份合法採石執照」
云云，然觀之卷附被告等多次提出之「屏東縣政府第87之2號土石採取許可證」（見他卷第9頁，原審卷第201頁），核准採取土石之地點○○○鄉○○段假旱39號地先，核准之有效期間為87年4月3日起至87年10月2日止，而本件案發時間為86年5月間，時間上遠早於上開採石許可證核准之日期，又經原審發函屏東縣政府詢問有關前述許可證之核定起迄時間，經屏東縣政府函覆以「該公司確實於86年10月4日以屏府收字第167401號向本府提出申請在枋山溪○○○鄉○○段假旱39號地先河川公地採取土石計畫書，經書面審查及現場勘查，以屏府建利字第87之2號核定有效期間自87年4月3日至87年10月2日止」，有屏東縣政府90屏府工利字第150656號函在卷可參（見原審卷第160至161頁），且依卷附地籍圖上標示之「盜挖區」顯示，核准採取土石之地點與本件實際上採取土石之地點顯有不同（見原審卷第163頁），是此份第87之2號土石採取許可證，尚難據為被告2人有合法採取土石之證明；此外被告2人於本院前審雖另提出一份「屏東縣政府土石採取許可證、土石採取人 劉福成 、許可期間自79年2月至85年2月」（見本院上訴卷第45、72頁），然被告2人涉犯本件之時間則係86年5月間起，顯然被告
2人亦難據此許可證，主張其有合法採石執照。㈢被告2人上訴理由狀內所提，關於被告丙○○所辯犯行業經
判決無罪確定，係指本院89年度上訴字第1737號判決（見本院上訴卷第115至120頁），然該案起訴之犯罪事實為被告於屏東縣○○鄉○○段○○○號地先旁河床地上盜採砂石之行為，與本件所認之犯罪地點顯有不同；又前開理由狀內關於被告丁○○所涉原審法院87年度訴字第652號判決（見本院上訴卷第109至112頁），該案起訴之犯罪事實為另一被告 陳政宏 （即丁○○之兄）於87年3月間，於30地號所挖長寬各5、6公尺之水池案件，既非本件被告丁○○案件，亦非本件之盜採範圍，均難採為對被告2人有利之認定。
㈣證人李逢甲於偵查、原審雖否認受雇於被告丙○○、丁○○
，證稱：係受雇於證人林鑽，要為林鑽在枋山溪河床上挖掘種植西瓜之蓄水池等語（見他卷第35頁反面，原審卷第108頁），而證人林鑽亦附和其詞，然證人林鑽同時亦供稱「李逢甲尚未開挖，就被警察帶走了」等語（見原審卷第213頁），是證人戊○○於86年5月17日，在迦密砂石場工寮左後方之枋山溪河床上，看見之面積約50至100平方公尺之大洞，並非證人林鑽種植西瓜用之蓄水池自明，又參以證人李逢甲於警訊即已陳明「我係砂石場怪手司機」等情（見警卷第60頁），又豈有於其受僱砂石場附近改受他人林鑽僱用，是其嗣後改口所陳前情，自非足信，而證人林鑽所言，亦難作為有利被告2人之認定，又此部份事證已明，被告辯護人聲請再予訊問李逢甲、林鑽部分，本院認已無必要，附此敘明。
㈤原審同案被告乙○○（屏東縣獅子鄉公所財經課技師）於86
年5月17日會勘紀錄上，固有「經會勘實地確無發現濫挖濫採砂石痕跡」之記載，而當時查獲員警甲○○亦在「會勘單位」欄內簽名表示參與會勘（見警卷第64頁），然當時查獲現場確有挖土機、砂石車正挖採砂石一節，已據證人戊○○、郭明勝、朱興為等查獲警員於督察室訊問中陳述在卷，而原審同案被告乙○○、甲○○因涉及公務員在前述會勘紀錄上為不實之登載，業據原審判決確定（被告乙○○提起上訴後，業已撤回上訴），是此部份自無從採為有利被告2人之證據。
㈥綜上所述，被告2人所辯上情，均屬事後卸責之詞，殊無足採，本件事證明確，被告2人之犯行，均堪認定。
二、按在公有山坡地內，不得擅自採取土石使用，山坡地保育利用條例第10條定有明文，被告丙○○、丁○○違反上開規定，雇用多名不詳姓名成年男子以挖土機為工具，擅自採取土石使用，核其2人所為，均係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自採取土石罪：又本件被告等上開盜採土石，依卷存證據並無「致生水土流失」之虞，故被告等不構成水土保持法第32條第1項之罪，併予敘明。公訴人雖認被告2人另犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，然山坡地保育利用條例第34條第1項係刑法竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，僅能論以山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自採取土石罪，不另論刑法之竊盜罪，併此敘明。被告
2人雇用不知情之李逢甲及多名不詳姓名成年男子，分別駕駛挖土機、砂石車在上開地點盜採砂石，尚乏積極證據足資證明李逢甲及多名不詳姓名成年男子，與被告2人間有何犯意聯絡之事實，則被告2人利用李逢甲等人盜採砂石，係屬間接正犯。被告2人所為多次在公有山坡地擅自採取土石之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並均加重其刑。
三、原審對被告丙○○、丁○○予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告2人雇用不知情之李逢甲及多名不詳姓名成年男子，分別駕駛挖土機、砂石車在上開地點盜採砂石，尚乏積極證據足資證明李逢甲及多名不詳姓名成年男子，與被告2人間有何犯意聯絡之事實，則被告2人利用李逢甲等人盜採砂石，係屬間接正犯，已如前述，原審認係共同正犯，尚有未合。㈡屏東縣警察局督察室維新小組於87年5月6日11時30分許，至屏東縣○○鄉○○段30、31地號之迦密砂石場搜索，當場發現迦密公司員工 蔡鎮吉 正在以挖土機挖掘砂石，經公訴人於同年月8日15時40分許，再至迦密砂石場履勘，發現「現場山坡保留地遭盜挖面積達5公頃，河川亦遭改道以供該砂石場清洗砂石，現場埋有抽水管。」等情，固有屏東縣警察局搜索扣押證明筆錄、報告書、臨檢紀錄表及勘驗筆錄等在卷可稽，惟上開屏東縣警察局搜索扣押證明筆錄另載明：「因迦密砂石場能提出營利事業登記證及合法採石執照，而採石位置是否為核准範圍，又無鄉公所及縣政府人員出面會勘，故是否構成盜採，尚無法認定」等語，且由被告丁○○提出之「屏東縣政府土石採取許可證」，核准採取土石有效期間為87年4月3日起至87年10月2日止，顯見屏東縣警察局督察室維新小組於87年5月6日11時30分許，至迦密砂石場搜索，當場發現迦密公司員工蔡鎮吉正在以挖土機挖掘砂石，經檢察官於同年月8日15時40分許，再至迦密砂石場履勘，所發現之「現場山坡保留地遭盜挖面積達5公頃」，係屬迦密砂石場經核准所合法挖掘之砂石，並不構成盜採，原判決認被告等盜採砂石至87年5月6日止，尚有違誤（此部分因與前開科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知）；被告2人上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決關於被告丙○○、丁○○部分，均予撤銷改判；審酌被告丙○○、丁○○無視禁令，擅採砂石，破壞國土完整，牟取暴利，危害甚鉅，及犯罪後否認犯行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。扣案未懸掛牌照之挖土機一台，係屏東縣警察局督察室維新小組於87年5月6日至現場搜索所扣押，顯與本件犯罪無關，爰不予宣告沒收。
四、同案被告甲○○、乙○○部分，已判決確定，本院不予論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、山坡地保育利用條例第34條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年6月13日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年6月13日
書記官施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第34條第1項違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。