裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1400號刑事判決
裁判日期：民國95年06月13日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1400號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○
（另案於臺灣東成技能訓練所執行中）上訴人即被告甲○○
（原名 王光志 ）上列二人共同指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1376號中華民國94年6月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第7335、7952、8091號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○傷害及其定應執行刑部分暨甲○○部分均撤銷。
丁○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案之德國
SIGSAUER廠製P226型口徑9厘米制式半自動手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9厘米制式子彈壹顆均沒收。
甲○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案之德國
SIGSAUER廠製P226型口徑9厘米制式半自動手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9厘米制式子彈壹顆均沒收。
丁○○其他上訴駁回。
丁○○上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處有期徒柒年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之德國SIGSAUER廠製P226型口徑9厘米制式半自動手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9厘米制式子彈壹顆均沒收。應執行有期徒刑拾壹年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之德國SIGSAUER廠製P226型口徑9厘米制式半自動手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9厘米制式子彈壹顆均沒收。
事實
一、丁○○前於民國85年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑2年6月確定，於88年10月31日因縮短刑期執行完畢出監。甲○○（原名王光志）前於民國86年間因違反肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例案件，均經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑3年4月及6月確定，嗣定應執行刑為有期徒刑3年8月確定，於90年1月3日假釋付保護管束期滿執行完畢。
二、丁○○詎不知悛悔，明知制式手槍、子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關之許可，不得持有，竟於89年3月間某日，因綽號「 重仁 」之不詳姓名成年男子積欠丁○○約新台幣（下同）17萬元之債務，丁○○竟同意以收受綽號「重仁」之不詳姓名成年男子所交付之具殺傷力之德國SIGSAUER廠製P226型口徑9厘米之制式半自動手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、彈匣內有口徑9厘米之制式子彈3顆，以為抵償綽號「重仁」之不詳姓名成年男子所積欠之債務，丁○○收受後即將之置放在高雄市○鎮區○○○路○○巷○○弄○號之1其住處旁空地之樹邊，並以板模掩蓋，而未經許可，無故持有上開制式手槍及子彈。
三、緣 王建智 向不詳之地下錢莊自稱為「許先生」之人借款1萬元，屆期無法清償，該地下錢莊遂責由職員丙○○、 李安田 向王建智催討債務， 蕭玉蕋 （由檢察官另為不起訴處分）得知其子王建智積欠地下錢莊債務後，允諾代為償還，王建智遂告知丙○○、李安田前往蕭玉蕋位於高雄市○○區○○○街○○○巷○○號住處催討。然蕭玉蕋恐因己思慮不周且懼怕地下錢莊催討債務過程中可能逞兇，乃聯絡其友人丁○○前往上址協同處理，丁○○並邀請甲○○一同前往助勢。嗣丙○○、李安田於93年4月6日晚間11時許，依約前往蕭玉蕋前開住處，於催討王建智所積欠債務過程中，與丁○○、甲○○因利息計算問題發生口角，以致無法順利追討債務。丙○○、李安田遂步出門外前往巷口停留，並由李安田以電話回報該地下錢莊並召集數名姓名年籍不詳之男子（其中1名綽號為「 阿輝 」）前往蕭玉蕋前開住處助勢催討債務。此際，丁○○因深怕對方催討債務人數眾多，彼方勢單力薄，乃要求甲○○開車搭載其返回高雄市○○○路○○巷之巷口，丁○○便下車步行至該巷28弄2號之1其住處附近之空地，取出昔日藏放之上開制式手槍1把（含彈匣1個）及子彈3顆，並以小背包裝放後返回車上，再由甲○○開車搭載其返回蕭玉蕋上開住處。當2人抵達前開蕭玉蕋住處前，丁○○先行下車，將該裝有上開槍彈之小背包藏放於蕭玉蕋住處對面之花盆內，同時告知甲○○，該小背包內藏放槍彈，倘稍後與對方談判時發生危險，請甲○○取出槍彈，以備不時之需，甲○○則獨自將車駛至前開高雄市○○區○○○街○○○巷巷口轉角處停放。甲○○停放車輛完畢下車步行轉入137巷內，欲往蕭玉蕋住處與丁○○會合時，適李安田、丙○○與不詳姓名之男子共6人會合後，自該巷另一端亦步行往蕭玉蕋住處接近，並與丁○○再次發生口角衝突，李安田、丙○○等6名男子，由其中1人持球棒、餘則以徒手方式共同毆擊丁○○，致丁○○身上受有多處腫痛、瘀傷之打撲傷。甲○○見丁○○遭圍毆無力招架，明知制式手槍、子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關之許可，不得持有，且丁○○、甲○○亦均明知槍枝為極具殺傷危險性之物品，而人體又頗為脆弱，倘若在近距離恣意以槍枝射擊人體，極可能擊中要害而喪命，其2人竟基於共同持有上開槍彈並持以殺人之犯意聯絡，由甲○○至前開蕭玉蕋住處對面之花盆內取出丁○○預藏之上開槍彈，並拉動上開槍枝之滑套使子彈上膛後交予丁○○。丁○○見李安田等人仍繼續追擊，即向李安田接續射擊2發子彈，1發子彈擊中李安田之左手臂（子彈由左臂橈（內）側射入，尺（外）側出，並再彈射中路旁之車號000-000號機車之排氣管及後輪車胎），另1發子彈擊中李安田之左側胸（子彈由左側胸部射入，前上腹部出，彈頭並留在李安田身體外之衣服內），致李安田受有左側血胸、左橫膈破裂、左肝葉裂傷、左臂穿透傷之傷害，在場之丙○○與另4名姓名年籍不詳之男子耳聞槍響後，乃慌張逃離現場，丁○○、甲○○亦驅車逃逸無蹤。所幸，在蕭玉蕋上址躲藏之王建智見狀，乃立即將李安田送醫救治，而幸未發生死亡之結果。旋警方據報即趕赴現場並在現場查扣得已擊發之子彈彈殼2枚，另將留在李安田身體外衣服內之彈頭1顆予以扣案。嗣於同月16日晚間8時30分許，在高雄市○○區○○○路「華王飯店」旁之停車場查獲丁○○，並於同日晚間8時57分許，在高雄市○○區○○○路○○○號「世偉藝品店」內，扣得上開手槍1枝及用餘子彈1顆。甲○○亦於同日主動投案。
四、案經李安田訴由高雄市政府警察局苓雅分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人丙○○、王建智及證人丁○○、甲○○於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，均屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且本案被告及辯護人並未提出有何顯不可信之情形，是依上開規定得為證據。另證人蕭玉蕋於偵查中所為之陳述，未經具結，依法無證據能力，併此敘明。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5亦已明揭其旨。證人丙○○、王建智、蕭玉蕋及證人丁○○、甲○○於警詢之陳述及被告丁○○之 陳中柱 外內科醫院驗傷診斷證明書、被害人李安田之高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書及病歷記錄、高雄醫學大學附設中和紀念醫院就被害人李安田傷勢之鑑定意見函、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書2份，雖均係被告以外之人於審判外所為之言詞及書面陳述，係為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌證人丙○○、王建智、蕭玉蕋及證人丁○○、甲○○於警詢所為陳述作成時之情況，及上開書面陳述其作成時之情況，均無何不適當之情形，是依上開規定均得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告丁○○、甲○○（下均稱被告）持有制式手槍、子彈部分：
（一）被告丁○○於89年3間某日，自綽號「重仁」之成年男子收受上開槍彈，並置放於其上址住處旁空地之樹邊，復以板模掩蓋，迄93年4月6日晚間，將上開槍彈攜至蕭玉蕋上址住處對面花盆藏放，嗣被告甲○○見被告丁○○遭李安田、丙○○等人圍毆無力招架，遂至上址花盆內取出上開槍彈，並拉動滑套使子彈上膛後交予被告丁○○，被告丁○○即射擊2發子彈之事實，業據被告丁○○及甲○○分別於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且互核相符，復經證人丙○○、李安田分別於警詢、偵查及原審審理中及證人蕭玉蕋於警詢及原審審理中證述明確，並有上開制式手槍1把、子彈1顆、彈殼2枚及彈頭1顆扣案可資佐證，而該槍彈及彈殼經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該槍枝（槍枝管制編號0000000000號），係德國SIGSAUER廠製P226型口徑9厘米之制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力；子彈則係口徑9厘米之制式子彈，亦具殺傷力；且扣案彈殼2顆比對結果，其彈底特徵紋痕均相符，均係由上開槍枝所擊發等情，有該局93年5月14日刑鑑字第0930090852號槍彈鑑定書1份在卷足稽（見93偵字第7952號卷第63至67頁）。足徵被告丁○○、甲○○前揭自白與事實相符，應堪採信。是被告丁○○、甲○○未經許可持有上開制式槍彈之犯行明確，均應依法論科。
（二）刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之（最高法院74年台上字第3400號、82年度台上字第1135號判例、判決意旨參照）。被告甲○○將上開槍彈以拉動滑套使子彈上膛處於隨時得擊發狀態之方式，對上開槍彈取得事實上控制權，顯係基於將之置於自己實力支配下之意思而為，依前所述，自屬「持有」狀態，至持有時間之長短則非所問。另公訴意旨認被告甲○○於被告丁○○返回其上址住處附近空地，取出昔日藏放之上開槍彈以小背包裝放，並將攜帶上開槍彈之事告知被告甲○○時，被告甲○○即與被告丁○○共同持有上開槍彈云云。惟被告丁○○係告知被告甲○○，該小背包內藏放槍彈，倘稍後與對方談判時發生危險，請其取出槍彈，以備不時之需，且當2人抵達前開蕭玉蕋住處前，係被告丁○○1人先行下車，將該裝有上開槍彈之小背包藏放於蕭玉蕋住處對面之花盆內等情，業據被告丁○○、甲○○分別於偵查及原審審理時供承明確，且互核相符（見93偵字第7952號卷第24、30頁、原審卷一第33頁、原審卷二第296、304頁），則既係被告丁○○1人將上開槍彈放置於蕭玉蕋住處對面之花盆內，且上開槍彈係以備稍後若有危險時，再請被告甲○○取出使用甚明，而該危險是否發生？何時發生？均尚不確定，故尚難認被告甲○○於被告丁○○告知時，即有將上開槍彈置於其事實上得為實力支配下之意思，而尚難認其於此時已有「持有」上開槍彈之犯行，附此敘明。
二、被告丁○○、甲○○共同殺人未遂部分：
（一）被告丁○○於上開時地與被害人李安田等人發生爭吵，並遭李安田等人圍毆，被告甲○○見被告丁○○遭被害人李安田等人圍毆無力招架，遂至上址花盆內取出上開槍彈，並拉動滑套使子彈上膛後交予被告丁○○，被告丁○○即射擊2發子彈之事實，業據被告丁○○及甲○○分別於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且互核相符，復核與證人丙○○於偵查及原審審理時所證述之情節大致相符（見93偵字第7952號卷第47頁、93偵字第7335號卷第15頁，原審卷一第163頁），且於案發現場亦查扣彈殼2顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定比對結果，其彈底特徵紋痕均相符，亦均係由上開槍枝所擊發等情，已如前述，故應認被告甲○○將上開槍彈拉動滑套使子彈上膛後始交予被告丁○○，被告丁○○確有以上開槍枝擊發2顆子彈無訛。
（二）惟被告丁○○及甲○○均矢口否認有何殺人未遂之犯行，被告丁○○辯稱：其係因遭李安田等人圍毆，又見到甲○○已取出槍彈，為免自己繼續被毆，始取下上開槍彈擊發，第1發係朝向地面，未擊中任何人，惟見李安田等人繼續逼近，始再持槍揮舞以嚇阻，不小心又再擊發第2發致李安田受傷，其並無殺人犯意，開槍應屬正當防衛云云。被告甲○○辯稱：其係因見丁○○遭人圍毆，始拉動槍枝滑套以嚇阻圍毆丁○○之人群，丁○○隨即自其手上取走該槍彈，其無殺人之犯意云云。
（三）經原審當庭勘驗被害人李安田之體表，左手臂之內、外側各有1處傷口，左胸臂外側及腹部確各有1處傷口，即共有4處傷口，有勘驗筆錄及照片3張在卷可按（見原審卷一第180、181、197、198頁）。且乃榮醫院乃榮醫字第000000000函亦記載：1. 李君 （即被害人李安田）係由友人送入本院急診室，有彈頭1顆掀開衣著即掉落；2.胸腹部X光攝影顯示無其他彈頭；3.前臂有2個傷口，左胸側及肚臍上方各有1個傷口，因傷者腹內大量出血，給予轉送高雄醫學大學附設中和紀念醫院（見本院卷第61頁），則被害人李安田身上確有4個傷口甚明。另本院將相關資料送請法務部法醫研究所鑑定結果：由皮膚的燒灼痕和火藥屑分佈看來，應屬兩組穿透式疑近距離槍創，分別在左臂僥（內）側入口，尺（外）側出口和左側胸部入口，出口在前上腹部，所以是兩槍較不似一次槍擊的再入口和出口，而應是兩槍，有該所95年2月14日法醫理字第0950000023號函及法醫所（95）醫鑑字第0028號鑑定書各1份附卷可稽（見本院卷第73至77頁）。再參以證人即同案被告甲○○於警詢時證稱：我把上膛的手槍拿給丁○○，丁○○接過手槍後就持該上膛手槍先朝對方開1槍，過了一下子再朝對方中1人開第2槍等語（見高市 警苓 分三字第0930007147號卷第7頁），則被害人李安田身上之4個傷口應是兩槍所造成，而非一次槍擊的再入口和出口無訛。
（四）至證人即被害人李安田之主治醫師 鄒復 雖於原審證稱：（審判長問：依照李安田的2個穿透傷的位置來看，有可能是1個行為所造成？）答：要把4個傷口對成1條線是可能的，要把李安田的傷口擺成1條線是可能的等語（見原審卷第36頁），惟其亦證稱：但是我不判斷是1次行為或
2次行為造成的等語（見原審卷第36頁），故證人鄒復並未認定被害人李安田之4個傷口係僅由1次之槍擊所造成甚明。又雖經警至案發現場勘查，在距案發現場（即廣東二街137巷21號）旁之廣東二街137巷19號門前停放之車號000-000號機車，發現其右側排氣管上方有1個子彈擊中痕跡、後輪上方則有子彈穿透孔痕跡2個，復有現場照片18禎在卷足參（見高市警苓分三字第0930007147號卷第20至22頁），惟在被害人李安田身上之衣服內僅留1顆彈頭，則另1發子彈於穿透被害人李安田之身體後，復彈出而再擊中上開機車亦屬可能，是亦不得以上開機車有子彈擊中之痕跡，即認被告丁○○所射擊之2發子彈，1發擊中上開機車，僅1發擊中被害人李安田，而認被害人李安田之4個傷口係由1次槍擊所造成。
（五）證人即共同被告甲○○於警詢時證稱：丁○○接過手槍後就持該上膛手槍先朝對方開1槍，過了一下子再朝對方中
1人開第2槍等語（見高市警苓分三字第0930007147號卷第7頁），復於原審審理時證稱：丁○○擊發2槍之間隔時間僅約10餘秒等語（見原審卷第298頁），是2槍之間隔時間極短，且被告丁○○於偵查中又自承：第2槍朝向李安田等語（見93偵字第7952號卷第24頁反面），而第2槍又係在其擊發第1槍後之短時間內所為，且2槍均擊中被害人李安田，是應認被告丁○○所擊發之2槍均係故意向被害人李安田擊發，並非不小心擊發或第1槍係對地擊發無疑。另證人丙○○雖於偵查及原審審理時證稱：丁○○拿槍出來是向著我的位置，我就看著李安田，李安田就把我推開，李安田就中槍了等語（見93偵字第7335號卷第15頁、原審卷一第164頁），為此與被告丁○○上開所述不符，且證人即被害人李安田於警詢、偵查及原審審理時均未提及其有將證人丙○○推開而致己身中槍等情，是證人丙○○上開證述之真實性實有可疑，尚難憑採，附此敘明。
（六）按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院85年臺上字第1608號判決意旨參照）。證人即被害人李安田受有左側血胸、左橫膈破裂、左肝葉裂傷、左臂穿透傷等傷害之事實，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書及病歷記錄等在卷可證（見93偵字第7335號卷第2頁、原審卷一第
112至132頁），被害人李安田左臂穿透傷之部分雖非要害，惟胸腹部之傷勢則係屬要害無疑，且上開傷勢係2槍所造成，亦已於前述。再參以事發當時之情狀，證人即共同被告甲○○證稱：丁○○開槍之時，圍毆之人群距被告丁○○僅約3公尺等語（見原審卷二第297頁），且當時雙方先互相推擠、後又互相毆打，被告丁○○即於此時開槍等情，亦據證人丙○○及李安田亦於原審審理時證述明確（見原審卷第144、145、163頁），足見被告丁○○擊發該2槍時與被害人李安田之距離極近甚明；而槍枝又係極具殺傷危險性之物品，此時被告丁○○近距離恣意朝人開槍射擊，極可能擊中對方要害而致命，被告丁○○及甲○○對此均不能諉為不知，是被告甲○○仍將上開槍彈取出，並拉動滑套使子彈上膛後交予被告丁○○，被告丁○○猶開槍朝被害人李安田射擊，且在短短時間內蓄意擊發2槍，顯有置被害人李安田於死之犯意甚明，故被告丁○○及甲○○有共同殺人之犯意無訛。
（七）按所謂「正當防衛」，係指對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為而言，刑法第23條定有明文。
其規範作用及立法意旨在於，當行為人面臨突如其來、毫無預先防備可能性之現在不法侵害時，為能有效保護己身法益不受侵害，自應容許、並賦予其立即反擊之權利，從而該反擊行為自無何違法性可言，而屬不罰。依此意旨，倘行為人已事先預見將來可能受他人侵害，而預先採取防衛行為之準備措施，預於侵害實際發生即實施該防衛行為，此時即應斟酌其預備採取之防衛行為、防衛手段對其預見將發生之侵害而言，是否確有必要及是否相當，倘該預先採取之防衛手段不具必要性或相當性，即已逸脫前揭正當防衛之規範作用及立法意旨，而不得據以主張阻卻違法。經查，被告丁○○自承其於案發當日受蕭玉蕋之託與不明人士洽談蕭玉蕋之子王建智欠款之還款事宜，因雙方就利息計算方式談不攏，且對方態度惡劣，又以電話聯絡他人到場助勢，並對其說「等一下就過去了，過去你就知道了」等話語，被告丁○○感覺對方不懷好意，即要求被告甲○○開車載其取槍預為防備等情。足見被告丁○○、甲○○於返回被告丁○○上址住處取槍之前，已與對方發生口角衝突，並對可能對其發生之侵害行為（即數人對其圍毆之侵害身體行為）有所預見，此時被告丁○○、甲○○既有充分時間考慮應採取何種防衛手段、並可採取不赴現場、或報警處理等其他更有效阻止侵害行為發生之防衛手段，詎其捨此不為，猶仍返回被告丁○○上址住處攜槍至現場，準備於遭圍毆時取出射擊，是其2人採取之預先防衛手段顯已逾越必要性及相當性之程度，而超出正當防衛之規範作用及立法本旨。依前所述，縱事後確實發生被告丁○○已預見之受他人圍毆等情狀，被告丁○○、甲○○亦均不得主張正當防衛，亦無所謂防衛過當問題。是被告丁○○以其開槍射擊他人屬正當防衛，主張阻卻違法，公訴意旨亦認被告丁○○、甲○○雖成立正當防衛，惟防衛顯有過當等節，均不足採。
（八）綜上所述，被告丁○○、甲○○前開所辯，均顯屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2人之上開犯行均堪以認定。
（九）至被告丁○○聲請傳訊證人 王炳元 、 駱明輝 ，惟本件事證已明，核無傳訊之必要，併此敘明。
三、核被告丁○○、甲○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告2人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例曾於94年1月26日修正公布第4、8、16、20條，並刪除第10、11、17條條文，惟被告2人本件犯行所涉條文未經修改變動，依刑法第1條規定，自應適用被告行為時之法律，而無新舊法比較之問題，附此敘明。被告甲○○就至上址花盆取出上開槍彈時起之未經許可持有手槍、未經許可持有子彈之犯行及殺人未遂之犯行，與被告丁○○均有犯意之聯絡與行為之分擔，應為共同正犯。被告2人均以一行為同時持有制式手槍及子彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，分別從一重之違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪處斷。被告丁○○於持有上開槍彈之初，並無犯本件殺人未遂罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因受蕭玉蕋之託，嗣與被害人李安田等人發生衝突，始另行起意持以犯殺人未遂罪，故其所犯前開未經許可持有手槍罪與嗣後所犯殺人未遂罪間，犯意各別，行為互異，罪名亦不同，自應分論併罰（最高法院90年度台上字第7498號判決參照）；起訴意旨雖認兩者間有方法與結果之牽連關係，應依刑法牽連犯之規定從一重處斷，尚有誤會。被告甲○○所犯前開未經許可持有手槍罪與殺人未遂罪間，有方法與結果之牽連關係，應依刑法第55條前段規定，從一重之殺人未遂罪處斷。被告丁○○前於85年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑2年6月確定，嗣於於88年10月31日因縮短刑期執行完畢出監；被告甲○○（原名王光志）前於民國86年間因違反肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例案件，均經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑3年4月及6月確定，嗣定應執行刑為有期徒刑3年8月確定，於90年1月3日假釋付保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表2份在卷可參，其2人於執行完畢後5年內再犯本件犯行，為累犯，均應依刑法第47條之規定加重其刑，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑。又被告丁○○、甲○○已著手於殺人行為之實施，而未至死亡之結果，此部分爰依刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減其刑。
四、原判決就被告丁○○未經許可持有手槍、未經許可持有子彈犯行部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，並審酌被告丁○○明知制式槍彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全與良善秩序，竟仍無故持有具殺傷力之制式槍彈，嚴重影響社會治安，持有時間長達4年餘，且有前科犯行，素行非佳，惟念其坦承此部份犯行等一切情狀，量處有期徒刑7年，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以銀元3佰元即新臺幣9佰元折算1日。並說明扣案之德國SIGSAUER廠製P226型口徑為9厘米之制式半自動手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號00
00000000號）及口徑為9厘米之制式子彈1顆，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列物品，屬非經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之已擊發之子彈彈頭1顆、彈殼2枚，均已無有殺傷力而非違禁物，爰均不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告丁○○上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、原判決就被告丁○○傷害部分及被告甲○○未經許可持有手槍、未經許可持有子彈犯行部分，予以論罪科刑，固非無見；惟查：（一）原審認被告丁○○持槍射擊被害人李安田部分僅構成傷害罪，而未構成殺人未遂罪，尚有未洽；（二）被告甲○○與丁○○就殺人未遂罪部分，應為共同正犯，原審認被告甲○○不構成殺人未遂罪，亦不成立傷害罪，而不另為無罪之諭知，尚有未合；（三）被告甲○○自至上址花盆取出上開槍彈時起之未經許可持有手槍、未經許可持有子彈之犯行，與被告丁○○有犯意之聯絡與行為之分擔，應為共同正犯，原審漏未於理由欄說明，亦漏未於被告甲○○之
主文欄諭知，亦有未洽；（四）原審漏未論及被告甲○○為累犯及於據上論結欄漏引刑法第51條第5款，亦均有未合。
被告丁○○上訴意旨，否認犯殺人未遂罪，並指摘原判決量刑過重；被告甲○○上訴意旨，否認犯殺人未遂罪，並指摘原判決就未經許可持有槍彈部分量刑過重，均為無理由；惟檢察官上訴意旨，認被告2人共犯殺人未遂罪，指摘原判決此部分不當，則為有理由；況原判決亦有上開（一）至（四）所述之瑕疵，自應由本院將原判決關於被告丁○○傷害及其定應執行刑部分暨被告甲○○部分均撤銷改判。審酌被告丁○○及甲○○均明知制式槍彈屬高度危險之物，竟共同持有制式槍彈，復持以射殺被害人李安田，影響社會治安至鉅，情節非輕，惟念被告甲○○坦承持有槍彈犯行，被害人李安田經送醫急救，挽回一命等一切情狀，爰就被告丁○○所犯殺人未遂罪部分量處有期徒刑5年4月，並與前開駁回上訴之持有手槍部分所處有期徒刑7年，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以銀元3佰元即新臺幣9佰元折算1日，定其應執行刑為有期徒刑11年8月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以銀元3佰元即新臺幣9佰元折算壹日；就被告甲○○量處有期徒刑5年4月。另扣案之德國
SIGSAUER廠製P226型口徑為9厘米之制式半自動手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑為9厘米之制式子彈1顆，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列物品，屬非經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之已擊發之子彈彈頭1顆、彈殼2枚，均已無有殺傷力而非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第55條前段、第47條、第26條前段、第42條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第第2條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國95年6月13日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年6月13日
書記官魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。