裁判字號：臺灣宜蘭地方法院105年易字第523號刑事判決
裁判日期：民國106年01月16日
裁判案由：侵占
臺灣宜蘭地方法院刑事判決105年度易字第523號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告方女惠上列被告因侵占案件，經檢察官吳志成提起公訴（105年度偵字第4159號），本院判決如下：
主文方女惠犯侵占罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之硬碟壹個沒收。
事實
一、緣 張文麗 為學習王科技股份有限公司教學課程行銷業務員，於民國104年5月間某日，在宜蘭縣宜蘭高中內設置之國中會考會場，因推廣其公司之教學產品而結識方女惠。 嗣方女惠 於105年2月4日17時30分許主動以其通訊軟體LINE撥打通話予張文麗，表示欲觀看其公司製作之國中教學課程，隨即於同日約19時40分許，至張文麗住處附近之宜蘭縣○○市○○路○段○○○號前，向張文麗商借得行動硬碟一個（內有學習王科技股份有限公司製作之國中教學課程、容量１T、售價新台幣【下同】8萬9900元），以供其就讀國中三年級之兒子學習使用。因依該公司通常借用期間為7日，張文麗乃於105年2月9日至3月12日期間，陸續以通訊軟體LINE訊息聯絡方女惠，詢問使用課程之情形，惟方女惠均以「忙碌」、「因電腦系統為WINDOWSXP版本而無法使用」等語回應，至同年3月18日、3月25日、4月4日張文麗再以LINE通訊軟體撥打電話予方女惠皆未獲接應。迨至同年4月27日，張文麗乃以LINE通訊軟體訊息、手機簡訊等方式詢問方女惠何時歸還該教材硬碟，方女惠竟意圖為自己不法之所有，將所持有之上揭教材硬碟基於易持有為所有之意思侵占入己，同時拒接張文麗的來電。甚而於張文麗之主管 張裕榮 以手機簡訊要求歸還上開硬碟後，方女惠仍拒不歸還。張文麗見索討無門，乃於105年5月26日向臺灣宜蘭地方法院檢察署提出侵占告訴。
二、案經張文麗告訴暨宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告方女惠於本院審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承於105年2月4日，在宜蘭縣○○市○○路○段○○○號前，由告訴人交付行動硬碟一個（內有學習王科技股份有限公司製作之國中教學課程），以供其就讀國中的兒子學習使用，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：該硬碟為試用版，伊係以1萬元價金向告訴人購買該硬碟，且伊原欲購買的課程為「歷屆試題解析」及「高中先修課程」，而告訴人張文麗所交付的硬碟內容為國中學校教學課程，伊並非侵占該硬碟。而依告訴人所有簡訊、LINE訊息及通話內容，皆未提及「借用」、「歸還」等字眼，亦無任何催討言詞與動作，伊並無於告訴人表明催討之後，仍基於侵占之故意而不歸還該硬碟云云。經查：
(一)告訴人張文麗為學習王科技股份有限公司教學課程行銷業務員，於104年5月間某日，因推廣其公司之教學產品而認識被告方女惠，告訴人於105年2月4日，在宜蘭縣○○市○○路○段○○○號前，交付被告行動硬碟一個（內有學習王科技股份有限公司製作之國中教學課程）後，被告未將該硬碟歸還告訴人，迄至105年7月9日製作警詢筆錄時，方提出該硬碟予員警等情，為被告所不爭執，核與告訴人於105年6月9日警詢、105年8月30日檢察官訊問時之證述相符（見警卷第12至15頁、偵卷第16頁），此情自堪認定。
(二)被告雖辯稱該硬碟為試用版，伊係以1萬元價金向告訴人購買該硬碟，伊並無侵占該硬碟云云，然查：
1.依證人即告訴人張文麗於105年8月30日偵查時證稱：今年初方女惠打電話給我表示要借硬碟給孩子看，硬碟內有資料，一般都是借7天，但因為農曆過年期間，所以我們沒有嚴格要求7天要還。我交硬碟給方女惠女士，是借給他的，不是送給他，硬碟是6000元，硬碟連裡面的資料，我們是在賣8萬9900元。這是試用版，是借給客戶試看的，是要拿回來的，我們沒有賣試用版等語，核與證人即曾向張文麗購買學習王科技（股）公司萬事通系列產品之客戶 林文松 於本院審理所結證：「我購買的是萬試通學習顧問有限公司裡面的高中一到三年級的線上教學，課目全科。張文麗公司交付試讀的隨身硬碟，因為這套教學課程費用蠻高的，要有試讀的期間，她願意提供產品先讓我們試讀，試讀完如果要的話就簽約購買，無論我們要不要買試讀的硬碟都要還她，試讀期間大約一星期，我拿到的試讀硬碟內容是高一到高三全部的科目，拿該試讀硬碟時，張文麗的公司並無要求簽立單據。當初張文麗借我硬碟時，還沒到期他就打電話來關心產品是否合用，我回答合用，就約定簽約，等到他拿新產品來，再把就產品拿回去」等語；以及證人即曾向張文麗購買學習王科技（股）公司萬事通系列產品之客戶 林天萬 於本院審理所結證：「我購買的是萬試通學習顧問有限公司全科高一上學期課程，購買前，張文麗公司有一份試讀硬碟，讓我試讀一個星期，裡面是高一到高三全科。試讀的硬碟時沒有簽立單據，我們直接跟她說要試讀，有沒有產品可以試用，讓兒子試用後再決定是否訂購。我拿到試讀硬碟後約十天左右決定購買，我跟張文麗訂購時，她拿合約書給我簽立，一個星期後新產品到，叫她幫我們安裝，再把舊的試讀硬碟拿回去。試讀硬碟四四方方的插壹條USB線，跟一般的隨身硬碟一樣，比較小顆一點，上面有公司的名稱。拿試用硬碟她沒說要收費，試用期間她有用電話問試用狀況，我們如果有意願可以與她簽約訂購，她有說若不購買，試用版硬碟要交還」等語均相互一致。且由證人張文麗、林文松、林天萬之證詞可知，張文麗之行銷方式，係先免費交付試讀硬碟予欲試讀之家長及學生，借用期間約為七天至十天，均不會要求客戶簽立借據或其他書面，試讀期間張文麗會以電話聯絡客戶詢問產品使用情形，不論最終是否購買課程產品，皆須歸還試讀之硬碟。
2.被告雖稱其係以1萬元價金購買該試讀版之硬碟，然此迭經告訴人張文麗於偵查及本院審理時具結否認，復參以證人即張文麗之主管張裕榮於本院審理時明確具結證述：試讀硬碟為業務向公司購買，一個業務只能購買一個，每四個月要跟總公司連線授權才能繼續使用，這是防止離職條款等語，可知該硬碟若未與總公司連線授權即無法繼續使用，倘若張文麗將此試讀硬碟販賣他人，不惟將無法再藉該硬碟向其他人推銷課程，亦將因硬諜無法持續取得公司授權而自攬後續消費糾紛；況迄至審理結束，亦均未見被告提出任何與告訴人張文麗買賣或交付款項之單據佐證其辯解，更與上揭證人即分別向告訴人取得試讀硬諜使用之客戶所證稱該部分無需另行付費等語相互齟齬，可徵被告所稱其係以1萬元價金購買該試讀版之硬碟云云，顯係臨訟編造，不足採信。
(三)至被告另抗辯：伊原欲購買的課程為「歷屆試題解析」及「高中先修課程」，而告訴人所交付的硬碟內容為國中學校教學課程；告訴人所有簡訊、LINE訊息及通話內容，皆未提及「借用」、「歸還」等字眼，亦無任何催討言詞與動作，伊並無於告訴人表明催討之後，仍基於侵占之故意而不歸還該硬碟云云；惟證人即告訴人張文麗於105年6月9日警詢時指述：「約在農曆年初五左右，我主動打電話詢問被告，被告向我表示小孩子還沒有看，因為很忙，陸續我有一直在詢問，但對方一直藉故推託，在105年3月12日13時34分我以LINE向對方詢問『和孩子討論後，對課程有決定了嗎』，對方當時並沒有回我，後來多次找對方，對方都不予以理會，105年4月27日我以LINE向對方表示公司要拿回產品更新，詢問她要拿給我還是我去向她拿，對方還是已讀不回，另外我的主管張裕榮也以簡訊、電話等向對方索討產品，對方一樣不理會，一直到上個月我還在宜蘭高中遇到對方，我先看到 方昊 以（按其為被告之子），我還有叫 方昊以 的名字，方昊以當時看了我一下，我還詢問『方昊以的媽媽，產品是我要去拿還是妳要拿給我』，當時對方不理我、一直往前走，並且問我『怎麼可以去我家』、她要告我之類的話來推託，從那次之後我們才決定要提出告訴」等語明確（見警卷第13-14頁）；嗣於105年8月30日檢察官偵查中亦具結證述：「農曆初五開工後，我打電話給被告，問她使用的狀況如何，她說很忙沒有看，我說『好，你繼續看』，之後在今年3、4月，我打電話給被告，電話是有通沒有接（打了很多次），LINE(很多次）給他，都是已讀不回或沒有已讀或很久才已讀，我都是跟她要回那個硬碟。後來我用公司的電話打給她，她總算接了，第一次打電話給被告她接的日期是在105年4月4日左右。我也是跟她要硬碟回來，她還是沒有要還我，之後還有跟她連絡好幾次，到現在硬碟還沒有還我」等語（見偵卷第16頁）；於105年12月23日於本院審理時再度具結證述：「105年過年開工後，我有打電話問被告說課程可以嗎，之後我有陸續關心，之後我有用LINE聯絡上被告，被告說她們家的電腦是XP，不能使用，可是已經借到一個WINDOWS7的可以看，只是還沒有真正的看到內容，我說可以多借幾天，讓孩子繼續觀賞內容，不可能說沒看我就叫她買。真正的催討是在三月中旬左右，因為一開始就電話聯絡，中間我有問被告說課程決定了嗎，孩子有沒有作成決定要不要買或者是不買，如果不買、不能看或怎麼樣，妳應該告訴我，可是後來電話聯絡她，都沒有辦法講到電話。到四月中旬左右，我開始很緊張的覺得，既然被告沒有意願，我應該要把我的東西拿回來，因為我的工作需要，別的客戶還想看，後來我告訴被告要把課程拿回來，四月中旬也有跟主管講到這件事情。到五月宜蘭高中會考門口，我看到被告的兒子，就叫了她兒子的名字，她有回頭，我問她東西什麼時候拿給我，是妳要拿給我，還是我去拿，她就蠻激烈的，頭也不回，我說東西不還給我，我就要去提告，她說妳去啊，所以我才會去提告」等語（見本院卷第56頁背面至57頁），其前後指證內容均相一致，並無矛盾歧異之處。並有告訴人所提為被告所不爭執其真正之LINE通訊軟體及手機簡訊截圖畫面附卷可佐（見警卷17至20頁；本院卷第65至75頁），而告訴人與被告並無仇隙素怨，當無刻意設詞構陷攀誣被告之理，質之被告於本院準備程序時亦自承告訴人有於105年4月9日以多通電話及LINE催伊等語（見本院卷第21頁），核與告訴人所提LINE通訊軟體畫面截圖所示：告訴人先後以LINE訊息請被告撥空與其連絡及明確表示要取回硬碟，並均經被告讀取該訊息等情相互吻合；可知告訴人於借予被告試讀硬碟期間，確有積極聯繫被告欲瞭解試讀情形。猶有進者，若依被告所述伊原欲向告訴人購買之課程為「歷屆試題解析」及「高中先修課程」，乃告訴人所交付的硬碟內容卻為國中學校教學課程，明顯不符合被告原先需求，而被告於本院準備程序時亦不諱言其於105年4月9日告訴人以電話及LINE催伊後數日即發現硬諜內容為國中課程，跟伊原所需求之「高中先修課程」及「歷屆試題解析」不同等語（見本院卷第21頁），衡諸常情，被告於告訴人嗣以電話、訊息聯繫伊時，當即及時反應進而要求退換課程，或係交付硬碟予張文麗向總公司認證，方能繼續使用觀看硬碟內之課程，以避免其所宣稱已支付價金之損失；然被告卻以「（105年4月27日張文麗）對方當時有問我『硬碟要寄回台北公司認證，什麼時候方便取硬碟』，但是當時我並沒有回覆她，因為我認為東西是我買的，為什麼要拿回去給她認證」（見被告之警詢筆錄，警卷第7至8頁）、「105年4月9日告訴人雖以多通電話及LINE聯絡我，但因為我想105年5月中旬孩子還要考試，所以我就沒有跟告訴人聯絡。105年4月9日我之所有沒有接的原因是因為孩子要考試，我的手機全程關機，而告訴人的電話我也沒有加入聯絡簿，她的LINE我雖然知道，但是我不曉得告訴人要幹嘛，要我跟業務聯絡沒有必要。」（見被告於本院準備程序之筆錄，本院卷第21頁）等消極心態未為任何作為，顯與常理有悖。甚而於證人張裕榮即張文麗之直屬主管於105年5月5日、5月20日分別以簡訊（內容：昊以媽媽妳好，我是萬試通張文麗主管，之前有與你通過電話，深知你是明理之人，因妳借用硬碟已超過公司重新認證期限，需立即寄回總公司處理，上週同仁也嘗試與妳聯繫及簡訊通知妳，一直沒有收到妳的回覆，希望妳能盡速歸還所借硬碟，謝謝！萬試通張裕榮留」、「昊以媽媽妳好，國中會考已考完，希望妳盡速歸還所借萬試通硬碟，下週一5月23日前如未正面回應，同仁張文麗將會直接至法院提告，希望不要走到這一步！萬試通張裕榮」（見本院卷第27頁）向其索討硬碟後，被告仍未歸還或交付予張文麗送回總公司認證，亦未向告訴人要求更換內容或退回價金。是以，被告之反應及辯解均與常情不符，要難採信，被告徒以前詞置辯，為不足採。
(四)綜上所述，被告所辯均非可採。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。被告雖具狀請求本院調取告訴人所有曾使用與其通聯之電話門號通聯紀錄，惟本件事證已明，被告所為調查證據之請求內容，並不影響本院上揭事實之認定，尚非必要，併此敘明。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。爰審酌被告任意侵占告訴人張文麗之財物，對於他人財產權缺乏尊重，顯見其法治觀念薄弱，且犯後除飾詞卸責外，亦未返還犯罪所得，及與告訴人達成和解、賠償其損失，犯後態度不佳，兼衡被告侵占之財物價值、犯罪手段、被告之素行、二專畢業之智識程度、離婚育有一子，現無業倚賴房租收入，每月收入4萬餘元之經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三：沒收部分：
1.被告行為後，刑法第2條、第38條、第38條之1、第38條之2、第38條之3等條文業於104年12月30日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自105年7月1日施行；刑法第38條之3於105年6月22日以總統華總一義字第10500063131號令修正公布，並自105年7月1日施行；刑法施行法第10條之3亦於105年6月22日以總統華總一義字第10500063121號令修正公布。修正後刑法第2條第2項明定沒收為獨立之法律效果，而不具刑罰本質，適用裁判時之法律、刑法施行法第10條之3第2項規定105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，故本件即應適用新修正之刑法規定沒收。
2.又「任何人都不得保有犯罪所得」係普世基本法律原則，為 貫澈 剝奪不法利得以打擊不法、防止犯罪之目的，修正後刑法第三十八條之一第一項前段、第三項、第四項、第五項分別規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收」。是犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，不問成本、利潤，均應沒收。又上述「犯罪所得『屬於』犯罪行為人者」，並非犯罪行為人獲有沒收物私法上所有權，實乃取得類似所有人對物支配地位之意，蓋刑事法之規範目的與決定物權歸屬之民法本不相同。復參照修正後刑法第三十八條之一之修正說明「六、為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第七十三條第一項，增訂第五項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」，揆以105年7月1日修正施行之刑事訴訟法第473條第1項規定「沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給予變價所得之價金」。是以，屬於犯罪行為人支配管領之犯罪所得，除已實際合法發還被害人者外，概應予沒收。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
3.扣案之硬碟1個，既經本院審理後認定為被告犯本案侵占所得，屬於被告所有，亦查無刑法排除沒收之例外情形，爰依修正後刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。另於判決確定後一年內，被害人得依105年7月1日修正施行之刑事訴訟法第473條第1項等相關規定聲請發還，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第41條第1項前段，第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務。
中華民國106年1月16日
刑事第五庭審判長法官陳世博
法官陳嘉年法官李岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官姚國華中華民國106年1月16日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。