裁判字號：臺灣高等法院104年重上字第6號民事判決
裁判日期：民國104年12月15日
裁判案由：終止借名登記等
臺灣高等法院民事判決104年度重上字第6號上訴人即反訴被告 楊陳甜 訴訟代理人 楊正成
陳香如 律師被上訴人即反訴原告 陳張阿玉
陳國梁 陳國燦 陳國興 陳文明 陳卿卿 陳靜嫺 陳麗卿 陳美玲 陳螟生 陳螟光 鐘玉珠 陳素鳳 上一人訴訟代理人 盧玉輝 被上訴人即反訴原告 林陳素珠
陳素美 上十五人訴訟代理人 盧天成 律師被上訴人即反訴原告 陳螟旺
林奇男 上二人訴訟代理人 盧玲玲 上列當事人間終止借名登記等事件，上訴人對於中華民國103年10月31日臺灣新北地方法院103年度訴字第1461號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起反訴，本院於104年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地應有部分二分之一之所有權及其上同段一一八二建號、門牌號碼新北市○○區○○路○段○○巷○○號二樓房屋之所有權全部移轉登記予上訴人。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（含反訴部分）均由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第2款定有明文。查，上訴人即反訴被告（下稱上訴人）於提起上訴後，被上訴人即反訴原告（下稱被上訴人）先後於民國104年4月30日、同年9月24、25日，具狀對上訴人提起反訴（見本院卷一第162至163頁，本院卷二第36、90頁），主張依民法第767條第1項前段、第821條、第179條規定，請求上訴人應將新北市○○區○○段○○○○○號即門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷00號2樓之房屋（下稱系爭房屋），返還於被上訴人，並給付被上訴人因上訴人無權占用系爭房屋所受相當於租金之不當得利，核其反訴請求返還之系爭房屋，即為上訴人本訴請求移轉所有權之房屋，為有助於當事人間紛爭一次解決，以達訴訟經濟目的，就同一訴訟標的有提起反訴之利益，故被上訴人提起本件反訴，應予准許。
二、上訴人方面：㈠本訴主張：上訴人於54年12月1日向建商即訴外人 蘇五寅 （
下稱蘇五寅）引介之地主即訴外人 楊美琴 （下稱楊美琴）購買建築基地（即重測前坐落臺北縣○○市○○○段○○○段000000000地號土地，下合稱重測前000-2、000地號土地），以供興建國民住宅，土地價款全數由上訴人支付，並訂立建築基地（土地）買賣契約書（下稱基地買賣契約）。然因上訴人未符54年間臺灣省興建國民住宅貸款辦理規則第3條禁止一對夫妻擁有1戶以上國民住宅之規定（下稱系爭限購規定），而不得申請貸款自建國民住宅，蘇五寅遂介紹被上訴人之被繼承人即訴外人 陳海 （下稱陳海），並商得其同意借名予上訴人（下稱系爭借名契約）。另於55年8月14日由上訴人及陳海與楊美琴簽訂建築基地更改同意書（下稱基地更改同意書），將買賣土地更改為臺北縣○○市○○○段○○○段000地號土地（下稱重測前000地號土地）。再於56年7月18日由蘇五寅及另一建商即訴外人 官榮標 （下稱官榮標）先開立陳海過戶讓渡文件予上訴人，並向上訴人收取新臺幣（下同）2,000元，作為日後陳海過戶讓渡予上訴人之費用，復於56年7月28日再由上訴人及陳海與訴外人 林善義 、 林火山 、 邵金魚 （下稱林善義等3人）簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），向林善義等3人購買臺北縣○○市○○○段○○○段000000地號（重測後為新北市○○區○○段○○○○號，下稱重測前000-12地號土地），嗣重測前000-12地號土地即登記為上訴人與陳海所共有、應有部分各2分之1，坐落其上之系爭房屋（與登記為陳海所有重測前000-12地號、應有部分2分之1之土地〈下稱系爭土地〉合稱為系爭房地）登記於陳海1人名下，而系爭房地之土地及建物所有權狀、陳海印章均交由實際所有權人即上訴人收訖。且系爭房地之稅捐、辦理登記之各項費用均係由官榮標向上訴人收取，興建系爭房屋貸款亦係由上訴人清償完畢，系爭房地自購得時起即由上訴人占有並使用收益迄今，凡此均足徵上訴人與陳海就系爭房地確存有系爭借名契約。又上訴人係因系爭限購規定，始與陳海成立系爭借名契約，惟國民住宅條例於94年間方修正准許國民住宅名義登記人可將國民住宅房地自由出售移轉，故陳海雖於65年12月4日死亡，系爭借名契約因目的尚未達成，該契約關係自不因此而消滅，本件請求權即未罹於15年消滅時效。爰依民法第549條第1項規定，以起訴狀繕本送達被上訴人而終止兩造間系爭借名契約，並依民法第179條、類推適用民法第541條規定，請求：被上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：1.原判決廢棄。2.前開廢棄部分，被上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人。
㈡反訴答辯：系爭房屋乃上訴人借名登記於陳海名下，上訴人
為事實上所有權人，無論上訴人請求返還系爭房屋之請求權是否罹於15年消滅時效，上訴人占有系爭房屋均具有正當權源，被上訴人不得請求上訴人遷讓系爭房屋並給付相當於租金之不當得利。又上訴人近年均將系爭房屋出租予訴外人 朱志文 ，每月僅收取租金1萬元，被上訴人主張須返還不當得利金額為每月2萬8,185元，亦顯屬過高等語置辯。並於本院對反訴答辯聲明：1.反訴原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、被上訴人方面：㈠本訴答辯：上訴人所提與楊美琴間之基地買賣契約、基地更
改同意書及與林善義等3人間之系爭買賣契約，其上所載土地地號均不相同，難認與上訴人主張之系爭借名契約有何關聯性。又系爭房地買賣係發生於00年，當年並無身分證及土地法之土地登記制度可供查詢， 陳海復 於65年因病過世，被上訴人始無法知悉陳海有何不動產及未保有系爭房地任何文件資料；且上訴人自行將系爭房地稅籍登記於其名下，未經被上訴人同意無權占用系爭房地，並於收受系爭房地之地價稅、房屋稅繳稅通知後逕行繳納該等稅捐，以免遭稅捐單位處罰，均與常情無違，不得執此認定上訴人與陳海就系爭房地確存有系爭借名契約。至法務部調查局104年7月14日調科貳字第00000000000號鑑定書（下稱調查局鑑定書）則僅得認送鑑之系爭買賣契約、基地更改同意書、住宅建築工程設計更改同意書（下稱設計更改同意書）、台灣省政府興建國民住宅貸款借據（下稱貸款借據）與送鑑之陳海印章印文相同，並無從證明陳海有授權上訴人使用該印章或上訴人與陳海間成立系爭借名契約。綜上，上訴人實未能舉證證明其與陳海間就系爭房地確有系爭借名契約存在。況陳海自55年購買系爭房地時起，即住於臺北市○○街○○巷○○號之戶籍址，此為上訴人所知悉，上訴人自55年迄今近50年均未向陳海主張終止系爭借名契約，即與經驗法則有違。另倘上訴人與陳海間有系爭借名契約存在，該契約關係亦因陳海死亡而消滅。上訴人復未於15年之時效期間內，對被上訴人請求回復上訴人為系爭房地之實際所有權人，以中斷時效，其消滅時效亦已完成，是上訴人所為本件請求均無理由等語置辯。對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
㈡反訴主張：系爭房屋為被上訴人全體繼承自陳海所公同共有
，上訴人自56年間起即無權占用迄今，自應返還系爭房屋予被上訴人；又上訴人無權占用系爭房屋數十年，受有相當於租金之不當得利，致被上訴人受有相當於租金之損害，是依當地月租行情為每坪1,500元及系爭房屋面積18.79坪計算，被上訴人亦得請求上訴人給付自提起本件反訴回溯前5年之損害金共計169萬1,100元，及自反訴狀繕本送達翌日起至返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人損害金2萬8,185元。
爰依民法第767條第1項前段、第821條、第179條規定，請求：1.上訴人應將系爭房屋返還被上訴人。2.上訴人應給付被上訴人169萬1,100元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.上訴人應自反訴狀繕本送達翌日起，至交還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人2萬8,185元。4.願供擔保請准宣告假執行。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷二第13、139頁）㈠上訴人於54年12月1日向建商蘇五寅引介之地主楊美琴購買
建築基地，即重測前000-2、000地號土地，以供興建國民住宅，並訂立基地買賣契約。
㈡上訴人及陳海於55年8月14日與楊美琴簽訂基地更改同意書，將買賣土地更改為重測前000地號土地。
五、上訴人提起本訴部分，本院判斷如下：上訴人主張：系爭土地為其所出資購得，系爭房屋則為國民住宅，因其不符系爭限購規定，而不得申請貸款自建國民住宅，遂將系爭房地借名登記於陳海名下，雙方就系爭房地成立系爭借名契約，陳海死亡後，被上訴人繼承系爭借名契約之法律關係，上訴人業依民法第549條第1項規定終止兩造間系爭借名契約，則依民法第179條、類推適用民法第541條規定，被上訴人自應將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲審酌分述如下：
㈠上訴人與陳海就系爭房地是否有系爭借名契約存在？
1.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定。又契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院99年度台上字第1662號判決、68年台上字第1504號判例意旨參照）。
2.查，上訴人於54年12月1日向建商蘇五寅引介之地主楊美琴購買建築基地，即重測前000-2、000地號土地，對照該土地內附圖編號為第21號建築基地一處，以供興建國民住宅，並訂立基地買賣契約，而依該契約第1、2條約定可知，上訴人向楊美琴購買上開土地，其買賣價金為3萬9,000元，其中第1至3期土地價款已經楊美琴蓋印以示收訖（見原審卷第5至8頁）；嗣上訴人原購買之上開土地，經當時臺北縣國民住宅興建委員會通知，應按台灣省國民住宅地區規劃準則更改建築基地配置，故於55年8月14日再由上訴人及陳海與楊美琴簽訂基地更改同意書（見原審卷第136至137頁），將原買受之重測前000-2、000地號土地更改為重測前000地號土地，照新住宅配圖為第21-1號基地；又上訴人及陳海與林善義等3人復於56年7月28日簽訂系爭買賣契約，向林善義等3人購買重測前000-12地號土地，並於56年10月31日將該土地登記為上訴人與陳海所共有、應有部分各2分之1，坐落該土地上之系爭房屋並於60年7月2日以登記原因為第一次登記，登記於陳海名下，有基地買賣契約、基地更改同意書、設計更改同意書、附帶條件折價同意書、系爭買賣契約、納稅義務人為林善義等3人之57年度土地增值稅聯、系爭房地之土地及建物所有權狀、系爭房地登記第一類謄本等件影本附卷可按（見原審卷第10至16頁、第136至140頁）。是由前揭上訴人購買建築基地、同意更改基地之土地為其契約內附圖編號第21號、第21-1號，互核其位置均為相同（見原審卷第8、137頁）及系爭房屋於建造完成後，確係坐落於上訴人及陳海於56年7月28日向林善義等3人購買之重測前000-12地號土地等情，再對照貸款借據第4條約定借款人興建之住宅係坐落重測前同地段000至152地號（見原審卷第141頁反面），可知該等土地當時均為興建國民住宅之基地，並因法令規劃而有原購買基地發生變更之情形，嗣系爭房屋基地確定為重測前000-12地號土地，上訴人及 陳海始 再與林善義等3人締約購買該土地為建築基地，並登記為上訴人及陳海所共有、應有部分各2分之1。此外，除系爭買賣契約、基地買賣契約、土地增值稅聯、系爭房地之土地及建物所有權狀、基地更改同意書原本迄今均由上訴人所持有外（見本院卷二第13頁反面），上訴人亦執有系爭房屋因基地變更而同意變動設計之設計更改同意書、同意系爭房屋之基地即重測前000地號土地買賣價款更改之附帶條件折價同意書、貸款借據、台灣省政府發給借款人為陳海證明已清償興建系爭房屋貸款之臺灣土地銀行重宅（55）字第1944號法定抵押消滅證明書等件原本（見本院卷二第13頁反面，影本依序附於原審卷第138至142頁、第18頁）；上訴人並提出其所持有之陳海印章，其印文與系爭買賣契約、基地更改同意書、設計更改同意書及貸款借據上「陳海」印文相符，則有調查局鑑定書在卷足憑（見本院卷一第248至250頁）。
3.又系爭房地自登記為陳海後均由上訴人占有並使用收益迄今，為被上訴人所不爭執（見本院卷一第182頁反面至183頁），而系爭房地之地價稅及房屋稅亦均係由上訴人所繳納，此有上訴人所提系爭房地自85年度起至104年度之地價稅、房屋稅繳款書可證（見本院卷一第218至229頁）。再稽諸證人 王玉媛 證述：伊自56年搬至新北市○○區○○路0段00巷00號房屋時起，上訴人即住在伊斜對面即系爭房屋，上訴人係住在該屋3樓，並出租系爭房屋，伊不知系爭房屋是登記於誰名下，但伊自己跟那邊很多住戶，只要買1、2樓，即會有其中1樓要借名登記，而請建商幫伊等找人借名登記，伊等即給該出名人紅包2,000元，伊有帶收據來等語，並庭呈暫收據影本附卷可證（見本院卷一第179、194頁）；證人蔡 陳足蘭 證述：伊自55年或56年間搬至新北市○○區○○路0段00巷00號國宅，上訴人自該時起即住在系爭房屋，與伊為鄰至今，且因當時伊與伊先生戶籍在南部，不能申請國宅，伊上開國宅1、2樓均借名，1戶向伊大伯借名，1戶則向透過建商蘇五寅介紹之 陳秀明 借名，也有給紅包2,000元，但未留下收據等語（見本院卷一第180頁反面至181頁）；復參酌官榮標之配偶即證人官呂芳蘋證述：官榮標為系爭房地國宅社區建商之一，伊曾聽官榮標說當時買國宅之住戶，其中約有三分之一都是用借名登記方式，官榮標亦有幫忙去找人頭，伊亦認識蘇五寅，蘇五寅生前有跟伊提過系爭國宅社區借名登記之事，即找人頭，買主要包2,000元紅包給借名之人，原審卷內之暫收據（提示原審卷第9頁）筆跡是官榮標之簽名及印鑑等語（見本院卷一第181頁反面至182頁）；佐以上訴人仍持有之暫收據原本及其上記載：「新台幣貳仟元正，右款係貳拾壹號房屋陳海之過戶讓渡金，收訖無誤，此據，楊陳甜女士。」等語，並有蘇五寅、官榮標之簽名及印文（見原審卷第9頁），而其中「貳拾壹號房屋」即與基地買賣契約第1條約定之基地為「附圖編號第21號建築基地」編號相同；且證人王玉媛所提暫收據影本亦記載：「新台幣貳仟元正，此款係 葛周美郎 申請國宅壹戶之讓渡權利金無訛。此致郭王玉媛女士。」等語，並有代收款人蘇五寅之簽名及印文（見本院卷一第194頁），核與前揭證人證述系爭國宅社區確有透過建商蘇五寅、官榮標引介他人借名予不符購地自建國宅之住戶，以為登記名義人，並由該等住戶給予2,000元紅包即讓渡金等語相符，自堪信實。
4.是由上訴人自始即以其自己名義於54年12月1日向楊美琴購買建築基地及訂立基地買賣契約，以興建國民住宅即系爭房屋，並給付楊美琴第1至3期之土地價款；陳海係於55年8月14日、56年7月28日始和上訴人分別與楊美琴、林善義等3人簽訂基地更改同意書、系爭買賣契約；嗣系爭房地雖登記於陳海名下，然除系爭房地之土地及建物所有權狀原本為上訴人所持有外，上訴人亦仍保有關於系爭房地買賣交易過程之系爭買賣契約、基地買賣契約、土地增值稅聯、基地更改同意書、設計更改同意書、附帶條件折價同意書、貸款借據及法定抵押消滅證明書等件原本；暨系爭買賣契約、基地更改同意書、設計更改同意書及貸款借據上「陳海」印文之印章；而於54年間確有系爭限購規定（見本院卷一第130頁），系爭房地國宅社區亦有與上訴人主張借名登記予陳海過程相同之其他住戶，因不符購地自建國民住宅限制，透過建商蘇五寅、官榮標引介他人借名為國民住宅房地之登記名義人，並由該等住戶給予2,000元紅包；且系爭房地自登記於陳海名下後，均係由上訴人占有並使用收益迄今，系爭房地之地價稅及房屋稅亦均為上訴人所繳納等情相互勾稽以觀，堪認上訴人主張系爭土地係其出資所購得，因未符系爭限購規定，而不得申請貸款自建國民住宅，蘇五寅遂引介陳海並商得其同意借名予上訴人，系爭房屋貸款嗣亦由上訴人所清償等語，足以信實。又依上說明，上訴人與陳海間就系爭借名契約意思表示一致，縱係由蘇五寅媒介而成立，亦無不可，故上訴人主張其就系爭房地與陳海間存有系爭借名契約，自為可採，且依前開土地買賣及借名登記之流程觀之，亦可認定被上訴人所購買及借名登記之標的，係指系爭房屋及其基地，而其基地即為系爭土地無疑。
5.被上訴人雖抗辯：上訴人所提前述基地買賣契約等資料，其上土地地號並不相符，難認與系爭借名契約有何關聯性；又被上訴人無法知悉陳海有何不動產、未保有系爭房地任何文件資料及未繳付系爭房地稅捐等情，不得執以認定確有上訴人主張之系爭借名契約存在；至調查局鑑定書則僅得認送鑑文書其上之印文與送鑑之陳海印章印文相同，惟仍無從證明陳海有授權上訴人使用該印章或其等間成立系爭借名契約；且上訴人自55年迄今近50年均未向陳海主張終止系爭借名契約，即與經驗法則有違云云。惟查，上訴人係購買建築基地以興建系爭房屋，惟因當時法令規劃而有原購買基地發生變更之情形，且系爭房屋建造完成後亦係坐落於上訴人及陳海與林善義等3人締約購買之重測前000-12地號土地等情，均如前述，自難僅以上訴人所提前述基地買賣契約等資料之土地地號不符，即認與系爭借名契約無關。至上訴人主張就系爭房地與陳海間存有系爭借名契約為可採，乃依上訴人所提前述基地買賣契約等證據資料內容，互核證人王玉媛、 蔡陳足蘭 、官呂芳蘋之證述及上訴人迄今仍持有該等證據資料與系爭房地所有權狀等件之原本、占有使用收益系爭房地狀況各情，綜合判斷而認定，並非僅以上訴人所提證據資料或被上訴人無法知悉陳海有何不動產、未保有系爭房地任何文件資料及未繳付系爭房地稅捐等以為憑認。另按印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年度台上字第2143號判決意旨參照），上訴人已提出其所持有之陳海印章，其印文與系爭買賣契約、基地更改同意書、設計更改同意書及貸款借據原本上「陳海」印文相符，業經送請調查局鑑認無訛，應認上訴人業已舉證係有權蓋用陳海印章，依上說明，被上訴人否認此節，即應由被上訴人就該印章係經盜用乙節負舉證責任，惟被上訴人未提出任何證據證明，尚不足為其有利之認定。又上訴人係於71年12月28日始付清系爭房屋貸款，而陳海已於65年間過世，其繼承人即被上訴人人數達17人，故上訴人主張因被上訴人散居各地、整合意見不易，兩造復無法達成協議，迄今始提起本件訴訟以終止系爭借名契約等語（見本院卷一第26頁反面），尚非無稽，自未悖於經驗法則。是被上訴人前揭所辯，均無足取。
㈡系爭借名契約是否因陳海死亡而消滅？上訴人之系爭房地返
還請求權是否已罹於時效？
1.按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條本文、第128條前段分別定有明文。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。又委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅；受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。惟委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第179條、第541條、第550條亦有規定。又揆諸前揭說明，所謂借名登記契約，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律效力，並類推適用民法委任之相關規定。從而，出名者死亡時，類推適用民法第550條本文規定，借名登記契約消滅，借名者即得請求出名者之繼承人返還該借名登記之財產甚明，然如借名登記契約另有訂定，或因該事務之性質不能消滅者，類推適用民法第550條但書規定，該借名登記契約即不消滅，而出名者之繼承人除拋棄繼承或限定繼承外，應得繼受借名登記契約之法律關係，且借名人須待終止借名登記契約後，始得請求出名人之繼承人返還借名登記之財產，故依民法第128條前段規定，其返還請求權之消滅時效期間，應自借名登記契約終止時起算。
2.被上訴人抗辯倘上訴人與陳海間有系爭借名契約存在，該契約關係亦因陳海死亡而消滅；況上訴人就系爭房地之返還請求權已罹於時效云云。惟查，上訴人係出資購得系爭土地，因未符系爭限購規定，而不得申請貸款自建國民住宅，遂將系爭房地借名登記予陳海名下，而陳海於65年間死亡，則依當時即64年7月12日修正公布之國民住宅條例第12條規定：
「國民住宅承購人所承購之國民住宅及其基地，非經國民住宅出售機關之同意，不得出售、出典、贈與或交換；其經同意出售者，國民住宅出售機關有優先承購權。國民住宅出售、出典、贈與或交換之承受人，應以具有購買國民住宅之資格者為限。」可知，系爭借名契約於成立時之真意、目的，為系爭房地於未來得自由移轉時，方移轉系爭房地所有權登記予真正所有權人，要不因一方之死亡即終止，應堪認定，蓋此始足達系爭借名契約之目的，故依上說明，於系爭借名契約當事人一方死亡時，其繼承人除拋棄繼承或限定繼承外，應認依該借名登記事務之性質不能消滅，陳海之繼承人即被上訴人得繼受系爭借名契約之法律關係，不因陳海之死亡而消滅。是本件上訴人係於103年4月2日始以起訴狀繕本之送達向被上訴人為終止系爭借名契約之意思表示（見原審卷第3頁），該起訴狀繕本於103年5月21、22日、同年6月2日分別送達被上訴人，有送達回證足考（見原審卷第65至81頁），本件上訴人就系爭房地之返還請求權消滅時效，既應自系爭借名契約終止時起算，即未罹於時效，被上訴人前揭所為時效抗辯，洵非可採。從而，上訴人依民法第179條、類推適用民法第541條規定，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。
六、被上訴人提起反訴部分，本院判斷如下：被上訴人主張：系爭房屋係被上訴人全體繼承自陳海所公同共有，上訴人自56年起即無權占用迄今，自應返還系爭房屋予被上訴人，並給付被上訴人相當於租金之不當得利即損害金云云。然查，上訴人主張其就系爭房地與陳海間存有系爭借名契約，既為可採，並以起訴狀繕本送達被上訴人為終止系爭借名契約之意思表示，被上訴人依民法第179條、類推適用民法第541條規定應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，亦如前述，故上訴人始為系爭房地之實際所有權人，其占有使用系爭房地自屬有正當權源，被上訴人主張依民法第767條第1項前段、第821條、第179條規定，請求上訴人返還系爭房屋並給付相當於租金之不當得利，洵非有據，不能准許。
七、綜上所述，上訴人本於民法第179條、類推適用民法第541條規定，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。另被上訴人本於民法第767條第1項前段、第821條、第179條規定，反訴請求：㈠上訴人應將系爭房屋返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人169萬1,100元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人應自反訴狀繕本送達翌日起，至交還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人2萬8,185元，均為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之反訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國104年12月15日
民事第四庭
審判長法官陳靜芬
法官林玉珮法官游悅晨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年12月15日
書記官胡新涓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。