裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4773號刑事判決
裁判日期：民國97年01月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4773號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳惠如 律師
柯士斌 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第282號，中華民國96年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵續字第38號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，販賣空氣槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）、二氧化碳鋼瓶貳拾枝、鋁製彈珠貳罐、塑膠彈珠貳佰粒，均沒收之。
事實
一、甲○○明知非經中央主管機關許可，不得持有、販賣可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，詎其竟意圖營利，基於販賣可發射金屬具有殺傷力空氣槍之犯意，於民國（下同）94年10月初某日起，在台北市○○區○○路7段32巷3弄6號2樓住處內，以其帳號「jelly5577」登入雅虎奇摩拍賣網站，並於該網站上刊登「極熾品味...SP100獵槍...篤牛式槍托...（CO2動力）...最後超低價賣出...含狙擊鏡一組...全梭...嚴禁使用鋼珠...以免觸法…起標價6250元（新臺幣）...出價增額100元（新臺幣）...」販賣空氣槍之拍賣廣告訊息，並附上槍枝相片，以吸引不特定買家向其詢問販賣槍枝相關細節，並出價投標，藉以出售可發射金屬具有殺傷力之空氣槍以牟利。經宜蘭縣警察局羅東分局員警 廖志堅 上網執行巡邏勤務時，發現上開情事，基於員警專業警覺，認此與違法販賣具殺傷力槍枝有關，乃於94年10月17日晚間9時48分許起，至94年10月23日凌晨2時18分許，陸續上網進入該拍賣網站內與甲○○洽談購槍事宜，經甲○○與廖志堅多次交談後，最終談妥由甲○○以新臺幣（下同）6200元之價格，出售上開空氣槍（即拍賣廣告上所稱SP100獵槍）及該槍枝所使用之二氧化碳鋼瓶、鋁製彈珠、塑膠彈珠予廖志堅，雙方並約定於94年10月31日下午5時30分許，至宜蘭縣羅東火車站前交易。甲○○於談妥上開買賣槍枝事宜後，隨即至雅虎奇摩拍賣網站上，以新臺幣5000餘元之價格，另向其他不詳姓名年籍之賣家購得具有殺傷力之空氣槍一枝（槍枝管制編號：0000000000，即拍賣廣告上所稱SP100獵槍）及供該槍枝使用之二氧化碳鋼瓶20枝、鋁製彈珠2罐、塑膠彈珠200粒，以供轉賣予廖志堅。嗣甲○○依約於94年10月31日下午5時40分許，攜帶前揭空氣槍一枝（槍枝管制編號：0000000000）及供該槍枝所使用之二氧化碳鋼瓶20枝、鋁製彈珠2罐、塑膠彈珠200粒至宜蘭縣羅東火車站前，欲與廖志堅交易時，為警當場查獲，並扣得上開空氣槍一枝及供該槍枝使用之二氧化碳鋼瓶20枝、鋁製彈珠2罐及塑膠彈珠200粒等物。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原法院準備程序坦承：（問：對檢察官起訴之犯罪事實，有何意見？提示並告以要旨）伊承認檢察官起訴的犯罪事實；伊有從94年10月初開始，以帳號「jelly5577」登入雅虎奇摩拍賣網站，刊登販賣空氣長槍之廣告，是以新台幣6250元起標，94年10月23日凌晨2時18分左右，與一個買家以6200元達成交易，並約定交易時間、地點、配件後，94年10月31日下午5時40分許，在宜蘭縣○○鎮○○路火車站前要與買家交易，被警察查獲要賣的空氣長槍一枝，就是SP100及瓦斯鋼瓶20枝、鋁製彈珠2罐及塑膠彈珠200粒；...SP100空氣長槍是在網路上向別人買的，伊是先在網路上刊登販賣SP100空氣長槍的廣告照片，94年10月23日伊與買家達成交易後，伊才到網路上去買到這把槍，後來伊在94年10月31日才與廖姓買家交易，這把SP100空氣長槍我是以5800元買的，瓦斯鋼瓶、鋁製彈珠、塑膠彈珠也是我在94年10月23日以後才買的，瓦斯鋼瓶、鋁製彈珠、塑膠彈珠多少錢買的我忘記了，多少錢賣的我也忘記了，但是我買進來的錢跟我想要賣出去的價格相比，賣出去的錢是比較多；伊賣槍、鋼瓶、彈珠是想要賺錢；伊知道我賣的槍是有殺傷力；所以伊承認檢察官起訴的販賣具有殺傷力的空氣長槍；...被告承認犯行云云（見原審卷第28頁）。又在審判程序供陳：長槍要以鋼瓶內的氣體為發射動力；...是賣家郵寄給伊，伊買槍的目的就是要販賣；槍是5000多元買的；...伊承認犯行等語（見原審卷第42頁、第45頁、第46頁）。復查：
㈠證據能力部分：
⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
⒉查，卷附被告於雅虎奇摩拍賣網站上刊登出售扣案空氣槍
之拍賣廣告資料及買家賣家間之問答聯繫資料、宜蘭縣警察局羅東分局偵查報告、雅虎奇摩拍賣網站上其他賣家所刊登販賣鋁製彈珠及空氣槍之拍賣廣告，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但卷附被告於雅虎奇摩拍賣網站上刊登出售扣案空氣槍之拍賣廣告資料及買家賣家間之問答聯繫資料、宜蘭縣警察局羅東分局偵查報告、雅虎奇摩拍賣網站上其他賣家所刊登販賣鋁製彈珠及空氣槍之拍賣廣告資料，經本院當庭提示，被告均表示「沒意見」，而未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
⒊被告從未爭執其在警詢、檢察官偵查及原法院審理中之自
白，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事；均合先敘明。
㈡被告在原法院之自白，核與被告於雅虎奇摩拍賣網站上刊登
出售扣案空氣槍之拍賣廣告資料及買家賣家間之問答聯繫資料、宜蘭縣警察局羅東分局偵查報告、雅虎奇摩拍賣網站上其他賣家所刊登販賣鋁製彈珠及空氣槍之拍賣廣告資料在卷可稽，並有空氣槍一枝（槍枝管制編號：0000000000）及供該槍枝使用之二氧化碳鋼瓶20枝、鋁製彈珠2罐、塑膠彈珠200粒扣案可資佐證。而上開扣案之空氣槍1枝、二氧化碳鋼瓶20枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以「性能檢驗法、動能測試法」鑑定結果，認為「送鑑改造獵槍一枝（槍枝管制編號：0000000000），認係空氣長槍，以小型二氧化碳鋼瓶內高壓氣體為發射動力，經裝填直徑6.0mm鋼珠（重量約0.87g）試射結果，測得彈丸發射速度分別為188、187、183m/s，計算其動能分別為15.37、15.21、14.57焦耳，單位面積動能分別為54.38、53.80、51.52焦耳/平方公分；送鑑瓦斯鋼瓶20枝，認均係小型二氧化碳鋼瓶」，有內政部警政署刑事警察局94年12月6日刑鑑字第0940174546號槍彈鑑定書在卷可稽。而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層；又依內政部警政署刑事警察局對活豬做射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，亦可參見上開內政部警政署刑事警察局之鑑定書。從而，依前揭鑑定結果，可知扣案之空氣槍一枝（槍枝管制編號：0000000000），確實機械性能良好，以小型二氧化碳鋼瓶內高壓氣體為發射動力，可擊發適用之鋼珠，而擊發後彈丸之單位面積動能更高達54.38焦耳/平方公分，已超過24焦耳/平方公分，顯足以穿入人體及豬隻之皮肉層，自具有殺傷力無訛。依此，足徵被告前揭自白確與事實相符，自屬可信。
㈢被告在本院審理中雖改辯稱：當時我不知道槍枝有殺傷力，
槍枝網路上都有，隨時都買的到云云；選任辯護人為被告辯護稱：警員一再請被告去買鋼彈，被告認為這是違法，所以他買的是環保的鋁彈，可見被告並無犯罪之故意，從種種事證來看，請庭上斟酌其年紀尚輕，從寬認定等語。惟查：被告在以其帳號「jelly5577」登入雅虎奇摩拍賣網站刊登販賣空氣槍之拍賣廣告訊息，已有記載「（CO2動力）...嚴禁使用鋼珠...以免觸法」云云（見偵字第4243號卷第71頁）；參諸其在檢察官偵查中供稱：伊知道不能使用鋼珠等語（見偵續字第38號卷第25頁）；又在審判程序供陳：長槍要以鋼瓶內的氣體為發射動力云云（見原審卷第42頁）。顯見被告自始即知悉本案所出售之槍枝係以鋼瓶內的氣體為發射動力，若使用鋼珠射擊將具有強大之殺傷力，而有觸犯刑事法律之問題；是其在原審自白：伊知道伊賣的槍是有殺傷力；...伊承認犯行等情，自無不可採信之理。是被告在本院審理中所辯：當時我不知道槍枝有殺傷力云云；及選任辯護人為被告辯護：可見被告並無犯罪之故意等語；均係臨訟圖卸刑責之詞，委無足採。
㈣本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪法條：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。其中：
⒈原刑法第33條第5款規定：「罰金：一元以上」；於94
年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。經比較修正前、後關於併科罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。因之，依現行刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前刑法之有關規定。
⒉至於：
⑴刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，
如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。
⑵次查，本件被告行為後，刑法第59條雖經修正，但該修
正僅為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更；附此敘明。
㈡核被告甲○○未經中央主管機關許可，販賣可發射金屬具有
殺傷力之空氣槍之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣空氣槍罪。被告販賣空氣槍前之持有行為，為其販賣空氣槍之當然結果，不另論罪。又按刑事法上所規定之販賣罪刑，並不以販入之後復行賣出為構成要件，若以營利販賣為目的，將槍枝購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。是以，行為人以營利之意圖販入槍枝後，縱尚未賣出，或於賣出之後，價金尚未收受，均不得視為未遂。本案被告既係意圖營利而與買家即員警廖志堅談妥買賣具殺傷力之空氣槍事宜後，再從拍賣網站上向真實姓名年籍不詳之其他賣家購買扣案之空氣槍完畢無訛，縱被告尚未將已購得之具殺傷力空氣槍交付予員警廖志堅，且未自員警廖志堅處收受任何價金時，即為警查獲，仍不影響被告成立販賣具殺傷力空氣槍既遂之犯行，公訴人認為被告之所為僅係販賣未遂，容有未洽。
㈢再查，被告雖有販賣具殺傷力空氣槍之行為，惟該空氣槍係
以小型二氧化碳鋼瓶內高壓氣體為發射動力來擊發鋼珠，非使用具有殺傷力之子彈，較其它具有殺傷力之槍枝，所生社會危害有限，且被告交易對象僅一人，販賣次數僅一次，交易額及犯罪所得均不高，且未有大量囤積預備販賣之具殺傷力槍枝扣案，其所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等一切情狀，認被告之犯罪情節與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項無期徒刑或五年以上有期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告之所為，顯有堪資憫恕之處，爰依現行刑法第59條規定酌量減輕其刑。
三、原審認罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後刑法第33條第5款罰金刑之規定已有修正，原審未及就併科罰金部分為刑法新舊法之比較，自有未當。被告之上訴意旨否認犯罪，雖無理由；然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、智識程度；犯罪之動機、目的、手段；具有殺傷力之槍枝屬於高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有、販賣，以維社會大眾安全，被告為謀小利，無視法律之禁止，於此社會治安日益惡化之際，猶販賣具有殺傷力之空氣槍一枝，危害社會安全，惟其販賣數量不多，且實際上尚未將槍枝交予買主，所生危害非鉅，及犯罪後在原審已坦承犯行，然在本院又翻異前供否認知悉槍枝殺傷力之態度等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元。又查，本件被告行為後，刑法第42條業於95年7月1日修正生效施行，罰金罰鍰提高標準條例第則自同日刪除第2條規定；依修正前刑法第42條第2項、罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，易服勞役折算標準係以銀元三百元（即新臺幣九百元）折算一日；然修正後刑法第42條第3項則規定「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日」，是比較修正前後之易服勞役折算標準，應以修正後之規定，較有利於被告，依前揭刑法第2條第1項後段規定，本件即應適用修正後之刑法第42條第3項規定，定其折算標準。扣案具有殺傷力之空氣槍一枝（槍枝管制編號：0000000000），依前所述，係屬違禁物，依從刑從屬於主刑之原則，應依現行刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。又扣案之二氧化碳鋼瓶20枝、鋁製彈珠2罐及塑膠彈珠200粒等物，係被告所有，作為前揭空氣槍之發射動力及發射物之用，此據被告供明在卷，顯係供被告犯本罪所用之物，均應依現行刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第59條、第42條第3項，修正前刑法第33條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國97年1月10日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國97年1月14日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。