裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2096號刑事判決
裁判日期：民國107年12月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2096號上訴人即被告 李宇勳 （原名 李育霖 ）選任辯護人 陳宏奇 律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣士林地方法院107年度審訴字第90號，中華民國107年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署〈現改稱臺灣士林地方檢察署，下同〉107年度毒偵字第74號、107年度偵字第982號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李宇勳前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署〈現改稱臺灣臺北地方檢察署，下同〉檢察官以104年度毒偵字第2632號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為民國104年9月10日起至106年9月9日止，緩起訴期滿未經撤銷。詎其仍不知悔改，而分別為下列行為：
（一）李宇勳明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得寄藏、持有，竟於105年4、5月間之某日，基於寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，在臺北市內湖區東湖國民中學附近，收受友人 黃祺 家（已歿）所託，代為寄藏具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、子彈6顆，並將之藏放在其位於臺北市○○區○○路○○○○○號2樓之居住處。
（二）又基於施用第二級毒品之犯意，於106年10月16日凌晨4時許，在其上址內湖居住處內，以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警持搜索票至李宇勳上址內湖居住處執行搜索，扣得具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、子彈6顆、甲基安非他命1包（淨重0.383公克、驗餘淨重：0.3828公克）等物，且經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等法院檢察署〈現改稱臺灣高等檢察署〉檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力（本院卷第122至124頁），迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告李宇勳於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（106年度偵字第27309號偵查卷第6至8頁，106年度毒偵字第4324號偵查卷第30至31頁，107年度偵字第982號偵查卷第10至11頁，原審卷第46、62頁，本院卷第125、152頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片各1份附卷可稽（106年度偵字第27309號偵查卷第10至12、15至17頁，106年度毒偵字第4324號偵查卷第18頁），並有扣案如附表各編號所示之具有殺傷力之槍彈等足資佐證。又扣案如附表編號1至2所示之槍彈，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認如附表編號1至2所示之槍、彈均具有殺傷力（鑑定結果詳如附表編號1至2所示鑑定結果欄），此有內政部警政署刑事警察局106年11月8日刑鑑字第1068006834號鑑定書1份在卷可憑（106年度偵字第27309號偵查卷第13至14頁）。又扣案未試射之子彈3顆，因與採樣2顆試射而認有殺傷力之子彈同為口徑9±0.5mm金屬彈頭而成之子彈，應同具有殺傷力，檢察官、被告及被告辯護人對此亦無意見（本院卷第125頁），從而，扣案如附表編號1至2所示之改造手槍、非制式子彈均具有殺傷力，至為明確。又被告為警查獲後所採集之尿液，經警送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年11月3日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號123262號）各1份在卷可佐（106年度毒偵字第4324號偵查卷第42至43頁），並有扣案之第二級毒品甲基安非他命1包可證。而被告前開為警查扣之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3828公克），經警送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑驗結果，確檢出甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心106年10月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙（106年度毒偵字第4324號偵查卷第50頁）在卷可佐，足見被告確有未經許可寄藏如附表各編號具有殺傷力之槍彈及施用第二級毒品甲基安非他命等犯行。綜上，被告前開出於任意性之自白均與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號判決意旨參照）。又按未經許可寄藏槍彈，其寄藏之繼續為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時為止，故至寄藏槍彈行為終了時均僅論為一罪而不得割裂。再非法持有或寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照）。核被告就犯罪事實欄一㈠部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告同時寄藏具有殺傷力之非制式子彈6顆，所侵害者為單一法益，故就其同時寄藏數顆子彈之舉，應僅成立單一之寄藏子彈罪。再被告以一寄藏行為，同時寄藏上開改造手槍及非制式子彈，為一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪處斷。
㈡、次按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告就犯罪事實欄一㈡部分所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開未經許可寄藏改造手槍罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、原審以被告罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項之規定，並審酌被告明知改造手槍及非制式子彈均係高危險之管制物品，仍無視禁令，未經許可而持有前揭違禁物，對社會治安潛藏危害甚鉅；又前因施用毒品犯行，經檢察官為緩起訴處分後，猶未能戒除毒癮，復吸食具有高度成癮性、濫用性之毒品，誠屬不該，惟念及其並未持上開槍彈更犯他罪，又考量其施用毒品乃自戕之行為，且無因施用毒品遭判罪科刑之前科紀錄，犯後始終坦承上開犯行，態度尚可，兼衡其為高職畢業之智識程度、離婚、現從事板金維修之工作之生活狀況等一切情狀，分別就寄藏改造手槍部分判處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣10萬元，施用第二級毒品部分判處有期徒刑3月，並就寄藏改造手槍罪併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準及施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。沒收部分並說明：本件扣案如附表編號1至2「應沒收數量」欄所示之槍彈，均具殺傷力，且均為違禁物，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定均不得持有，則不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，於該罪刑項下宣告沒收。又扣案之白色結晶塊1包（驗餘淨重0.3828公克），業據被告於原審供承為其所有供本件施用毒品所剩之物等語明確（原審卷第46頁），復經警送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，已如上述，則不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於該罪刑項下宣告沒收銷燬之。
至扣案如附表編號2所示業經鑑定試射之非制式子彈共3顆，因試射擊發後所剩彈頭、彈殼均已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而不具殺傷力，尚非屬違禁物，故均不為沒收之諭知。另其餘扣案物，雖為被告所有，然查無證據足認與本案被告寄藏槍彈及施用毒品犯行有直接關連，均不另為沒收之諭知。經核其認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。
四、被告上訴略謂㈠其已供出槍彈來源為其友人 黃祺家 ，原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑。㈡施用第二級毒品部分，被告施用量甚微，請從輕量刑等語。經查㈠槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院96年度台上字第1962號、99年度台上字第5649號判決參照）。被告為警查獲後，固於偵審時自白本案寄藏改造手槍及非制式子彈之犯行，並供出槍、彈來源為其友人黃祺家所交付保管，惟被告亦供稱黃祺家已自殺死亡，並有105年8月22日自由時報電子報新聞報導1紙在卷可考（107年度偵字第982號偵查卷第12至13頁），則被告所供出之前手係已死亡之人，自無從據此查獲相關涉案者，依上說明，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減免其刑。㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告施用第二級毒品部分之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用；上訴意旨就原判決此部分所處刑度為爭執，請求從輕量刑，為無理由。㈢綜上，被告之上訴為無理由，應予以駁回。至於被告聲請傳喚證人 許榮良 ，用以證明系爭槍彈係黃祺家所交付，惟黃祺家於被告被查獲前即已死亡，縱傳喚證人許榮良到庭亦無從與黃祺家對質，且黃祺家既已死亡，自無所謂查獲相關涉案者，本院因認無傳喚之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國107年12月11日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官廖紋妤法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家麒中華民國107年12月11日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────────┬───┬───┬─────────────────┐│編號│品名│查獲│應沒收│鑑定結果││││數量│數量││├──┼─────────┼───┼───┼─────────────────┤│1│改造手槍（槍枝管制│壹枝│壹枝│認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之│││編號0000000000號，│││之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發│││含彈匣一個）│││功能正常，可供擊發適用子彈使用，認││││││具殺傷力。│├──┼─────────┼───┼───┼─────────────────┤│2│非制式子彈│伍顆（│參顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直││││經試射││徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2││││貳顆）││顆試射，均可擊發，認具殺傷力。│││├───┼───┼─────────────────┤│││壹顆│無│認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包││││（全部││彈組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試││││經試射││射可擊發，認具殺傷力。││││）│││└──┴─────────┴───┴───┴─────────────────┘