裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3405號刑事判決
裁判日期：民國102年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3405號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告倪永城指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第1153號，中華民國101年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第9024號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於倪永城被訴民國99年12月下旬販賣第二級毒品無罪部分撤銷。
倪永城販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命貳包，沒收銷燬之。
其他無罪部分上訴駁回。
事實
壹、倪永城知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣。竟意圖營利，於民國99年12月下旬某日晚間11時許，在桃園縣中壢市○○路○○○巷○○弄○號3樓住處房間內，以新台幣（下同）4000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一包予 王柏人 ，惟尚未收取價金。嗣於100年2月25日上午10時50分許，為警持搜索票前往倪永城桃園縣中壢市○○路○○○巷○○弄○號住所搜索，並扣得如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命二包。
貳、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
壹、撤銷改判部分：
一、證據能力部分
(一)證人王柏人於警詢時陳述，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
被告及其辯護人雖於原審爭執證人王柏人於警詢陳述之證據能力，惟本院審酌其於警詢之陳述與於審判中以證人身分所為之證述未盡相符，而其於警詢時之陳述，未與被告同庭接受訊問，較無人情壓力，且尚未受外界之污染，較少權衡利害關係，是依證人王柏人於警詢時陳述之客觀環境及條件，具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。且本件上訴本院後，檢察官、被告及其辯護人於審判程序時對證人王柏人警詢陳述均表示無意見，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕庛，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認有證據能力。
(二)至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項證據，查均無違反法定程序取得之情，均俱有證據能力。
二、實體認定部分：
(一)訊據被告倪永城矢口否認有上開犯行，辯稱：並未販賣甲基安非他命予王柏人云云。
(二)然查：
1.被告倪永城於警詢中自白坦承犯行，供稱：警方在我住處（桃園縣中壢市○○路○○○巷○○弄○號）3樓房間內查獲之二級毒品2小包、夾鏈袋2包、玻璃吸食器1組、殘渣袋9個、電子秤1個是我所有。王柏人是我家雇用之員工，沒有財務糾紛及仇怨，因為工作關係所以暫住在我家。王柏人有施用安非他命毒品99年12月底某日晚上11時許王柏人跑來找我說拿不到安非他命，叫我先拿4000元安非他命毒品給他，之後他沒有拿錢給我（見偵查卷第10頁、第12頁）。於原審準備程序中亦坦承：王柏人是我家的員工，當天要做事情，要下貨，他跑來我房間跟我說要4000元的安非他命。他說沒有吃安非他命無法做事，我就給他了，他錢沒有給我（見原審卷19頁背面）。核與證人王柏人於警詢時證述：99年12月底某日23時許，在我房間內以4000元代價向倪永城購買安非他命1小包（見偵查卷第21頁）。被告上開自白與購買毒品之王柏人所述均相符合。且在被告處，經警搜索扣得白色結晶二包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出甲基安非他命之成分，驗前總毛重21.57公克，包裝塑膠袋總重約1.78公克，取0.54公克鑑定用罊，純度98％，驗前總純質淨重約
19.39公克。有內政部警政署刑事警察局100年3月28日刑鑑字第000000000號鑑定書附卷可稽。
2.雖證人王柏人於原審改稱被告看我沒有錢，請我吃安非他命云云。然與其警詢所述不符，亦與被告上開自白不符，當係事後迴護被告之詞，不足為被告有利之認定。
3.按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑危險之理。且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。因之販賣之利得，除經行為人明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。本案被告於警詢及原審準備程序坦承以4000元價格販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，復參諸毒品取得不易，量少價昂，苟無利潤可圖，持有毒品者實無無端輕易將原持有之第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命任意無償轉讓他人之理。殊無可能甘冒觸犯重典甚至自陷囹圄之風險，任意將其自行購入而持有之毒品，以原本取得之價、量逕讓與他人。是綜參前述諸情，本案雖無法查明被告取得上開第二級毒品甲基安非他命之實際價格，然其係出於營利之意圖而欲販賣各該毒品，殆屬無疑。
(三)綜上所述，被告所辯為事後卸責之詞，不足採信，其罪證明確，犯行洵堪認定，依予依法諭科。
三、被告之罪責：
(一)按毒品販賣行為之完成與否，以標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。不以價金交付為既遂、未遂之認定標準。查被告倪永城與王柏人已就甲基安非他命之價金及數量達成合意，並已交付毒品，雖當時未收取價金，然行為已屬既遂。核被告倪永城所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
(二)被告倪永城於偵查程序之警詢及原審準備程序中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又念被告販賣行為僅一次，且數量甚微，僅一小包，又尚未取得價金，且販售者為其家中雇用之工人，依其犯罪情節，縱依上開偵審中自白減輕其刑後，量處法定最低本刑亦嫌過重，而足以引起一般人之同情，實屬情輕法重，乃依刑法第59條規定，遞予減輕其刑。
四、撤銷改判及量刑之理由：
(一)原審對此部分，未詳予研求遽為無罪之諭知，自嫌欠洽。公訴人上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。
(二)爰審酌被告明知毒品危害人體健康甚鉅，販賣予他人施用，行為確有不當，及其犯罪之動機、目的、毒品數量、所獲利益及犯後態度，復參酌其前科素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命二包（含無法析離之包裝塑膠袋），為查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，應宣告沒收銷燬之。至扣案如附表編號2至9所示之物，被告否認為其犯本件犯行所用之物，供稱施用毒品所用，復查無其他證據證明為被告所有供本件犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。
貳、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：被告倪永城明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法販賣；亦明知甲基安非他命為主管機關行政院衛生署公告禁止使用之毒害藥品，竟基於販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯意，
(一)於99年10月上旬之某日晚上11時許，在其桃園縣中壢市○○路○○○巷○○弄○號住處中之王柏人房間內，以2,000元之代價，販賣第二級毒品安非他命1小包與王柏人1次。
(二)於上開時間隔幾天後之晚上11時許，在其桃園縣中壢市○○路○○○巷○○弄○號住處中之王柏人房間內，以2,000元之代價，販賣安非他命1小包與王柏人1次。
(三)於100年2月上旬農曆過年前後，轉讓安非他命與 陳堂維 共2次，由陳堂維之女友代取（嗣經檢察官以補充理由書更正陳堂維為陳宗良，並刪除由陳堂維之女友代取，見原審卷第81頁）。
因認被告倪永城另涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。又按無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、53年台上字第2750號判例意旨參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年度台上字第4968號判例意旨參照）。
三、訊據被告倪永城堅決否認有上開之犯行，辯稱：並無販賣第二級毒品安非他命予王柏人，也無轉讓安非他命給陳宗良等語。而公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品轉讓禁藥罪嫌，係以被告之供述、證人王柏人、 呂欣婷 、陳宗良、 陳惠美 之證述、行動電話門號0000000000號申登資料、內政部警政署刑事警察局100年3月28日刑鑑字第000000000號鑑定書、扣案物等件為其論據。
四、經查：
(一)就被告被訴販賣二次安非他命予王柏人部分：
1.被告於警詢偵查及原審中係稱：99年10月二次是王柏人跑到我房間偷拿安非他命，發現後去向王柏人拿安非他命的錢，但沒有拿到錢，始終否認有販賣之行為，公訴人以被告之供述為其販賣毒品之依據，自屬無據。
2.證人王柏人於警詢時雖稱：99年10月初開始向被告購買安非他命，共向被告購買過二次安非他命，每次各2,000元買安非他命1小包云云。但於原審則稱向被告拿過安非他命，被告沒有收錢，是請我施用等語。證人王柏人前後所述並不相符，其證言非無瑕疵，是否可信，尚有疑義。而購用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指其他有關證明購用毒品者之關於毒品交易供述真實性之相關證據而言，必須與購用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對購用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第2332號判決意旨參照）。本件尚乏有得佐證補強之帳冊、通聯記錄或證人證詞可供查證。尚難單以王柏人於警詢、原審法院審理時之前後不一之證述，遽以認定被告有此部分犯行。
3.至於本件雖扣得如附表所示之物，且如附表編號1所示之物經鑑定係甲基安非他命。然此係被告前開販賣甲基安非他命有罪部分所餘之物，客觀上尚不足以認定與檢察官所指訴被告此部分販賣安非他命予王柏人犯行間有何關連性，均不足作王柏人上揭有瑕疵供述之補強證據。
4.綜合上情，被告於警詢、偵訊、原審法院審理所述，並未供承有販賣第二級毒品之犯行，證人王柏人於警詢中證詞與嗣後於原審法院審理中之證述並不相符，亦與被告所陳述之內容矛盾，於無其他足夠之積極證據可資佐證之情形下，尚難憑此即認被告有公訴意旨所指販賣甲基安非他命予王柏人二次之犯行。
(二)就被告被訴二次轉讓安非他命予陳宗良部分：
1.按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。被告於警詢時固稱因為「 小陳 」身上沒有毒品要跟我調一些安非他命毒品。惟於檢察官訊問時則稱是「小陳」寄放在這裡，要還給「小陳」云云。於原審法院準備程序又稱：有轉讓二次甲基安非他命給「小陳」，二次中的第一次，有叫呂欣婷去拿500元云云。再於原審審理時先稱全部只有轉讓甲基安非他命二次給「小陳」，不是三次云云。後再稱：500元是計程車錢，並無轉讓安非他命給「小陳」云云。被告就有無交付安非他命給「小陳」，以及交付次數、交付原因前後所述已屬不一，且交付時間不明。
2.本件最關鍵之證人即公訴人所指自被告處受讓安非他命陳宗良。而證人陳宗良於偵查及原審中均否認有自被告處受讓安非他命。另公訴人所舉之證人陳惠美於偵訊、原審審理時均證稱：除了500元該次外（此部分業經原審對被告轉讓第二級毒品，判處有期徒刑7月確定），並無替陳宗良向被告拿毒品等語。
3.至證人呂欣婷於警詢時雖稱：有幫被告轉賣甲基安非他命三次，其中一次有拿500元云云。於偵訊時稱：在100年農曆年前晚上，除了500元那次外，有幫被告拿甲基安非他命給「小陳」二次云云。於原審法院審理時則先稱：有替被告拿甲基安非他命給「小陳」一次，另外一次是拿500元云云。於該次審理期日又改稱：除了500元計程車錢那次外，又拿兩次甲基安非他命給「小陳」，兩次都是在100年農曆年過後云云。證人呂欣婷就被告交付甲基安非他命給「小陳」次數、交付時間已不一致，且其與被告所述有關交付次數亦有歧異，其證述既有瑕疵，復欠缺其他積極證據可供勾稽。縱然認為被告供述前後不一，所辯尚有可議，仍不能以此資為被告有轉讓第二級毒品安非他命予陳宗良犯行之認定。至於本件扣得如附表所示之物，及行動電話門號0000000000號申登資料、亦未能證明被告有轉讓毒品給陳宗良，均非補強被告有無轉讓安非他命予陳宗良之證據。
(三)公訴意旨泛指被告另有轉讓甲基安非他命予陳宗良共二次，但互核證人呂欣婷所述與被告之陳述，除就一次即原審認定有罪判處有期徒刑7月部分之外，就其餘轉讓次數及被告轉讓陳宗良安非他命之時間、地點均無法明確特定。且所轉讓是否為安非他命亦無證據足以認定。
五、原審就被告被訴二次販賣第二級毒品予王柏人及另轉讓二次第二級毒品予陳宗良犯行部分，依檢察官提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，不能使法院得有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指此部分犯行，就此部分為被告無罪之判決，於法並無不合。公訴人上訴意旨，仍指被告犯罪，復未提出新事證，上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國102年1月23日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就第二審維持原審無罪部分，如提起上訴，應受刑事妥速審判法第9條規定之拘束。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳佳伶中華民國102年1月23日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌───┬──────┬────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備註││││││├───┼──────┼────┼───────────┤│1│甲基安非他命│2包│驗前總毛重21.57公克，│││││（含包裝塑膠袋驗重約│││││1.78公克），取0.54公克│││││鑑定用罊，純度98％，驗│││││前總純質淨重約19.39公│││││克。│├───┼──────┼────┼───────────┤│2│夾鏈袋│2包││├───┼──────┼────┼───────────┤│3│玻璃球│3顆││├───┼──────┼────┼───────────┤│4│塑膠盒│1個││├───┼──────┼────┼───────────┤│5│吸食器│1組││├───┼──────┼────┼───────────┤│6│甲基安非他命│9個││││殘渣袋│││├───┼──────┼────┼───────────┤│7│電子磅秤│1臺││├───┼──────┼────┼───────────┤│8│NOKIA廠牌行│1支││││動電話門號│││││0000000000(│││││含sim卡)│││├───┼──────┼────┼───────────┤│9│SAMSUNG廠牌│1支││││行動電話門號│││││0000000000(│││││含sim卡)│││└───┴──────┴────┴───────────┘