裁判字號：臺灣臺北地方法院97年醫字第2號民事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決97年度醫字第2號原告丁○○訴訟代理人丙○○
宋嬅玲律師被告長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院法定代理人戊○○被告乙○○共同訴訟代理人甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告長庚紀念醫院已更名為長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院，其法定代理人亦變更為戊○○，業據提出法人登記證書影本附卷（見本院卷第97頁），並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊於民國76年間因鼻腔淋巴瘤接受放射治療，致使右頰凹陷，為使臉部較為豐腴，於94年12月19日及29日至被告長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院（下稱臺北長庚醫院）諮詢，經被告乙○○醫師建議以皮瓣移植手術治療，爰同意以大腿皮瓣組織填補右頰凹陷，嗣於95年1月3日施行顯微皮瓣移植手術，惟乙○○醫師於手術中，因疏失導致右大腿一條動脈受傷、一條靜脈已凝結並被切斷，為尋找穿透之血管重新接合，將3分之2範圍皮膚切開，再以皮膚補皮方式縫合前揭傷口，留下長約7公分之疤痕3道，且因取出過多皮瓣，致使大腿局部凹陷，復於手術中突然要求家屬簽立神經探測器自費診療切結書，顯示其術前準備不周具有過失甚明，又右頰嵌入過大皮瓣導致位移，使原凹陷部分未填平且有兩頰不對稱等情，伊遂於96年1月30日至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）行皮瓣縮減手術，再於96年10月1日行皮瓣脂肪移植手術，伊受有再次手術之痛苦及醫療費用之支出。乙○○醫師於皮瓣移植手術前僅以「耳朵旁及大腿各有一條10公分左右疤痕，臉部可在一個月內消腫」等語略過，對於恐需以多階段皮瓣縮減手術修正輪廓、產生硬塊、發生位移等風險均無告知，顯然違反醫療法第81條等相關規定，另伊大腿凹陷、大面積留疤、皮瓣位移、產生硬塊及兩頰不對稱，與乙○○醫師過失醫療行為具因果關係。伊因被告侵權行為，受有醫療費用共9萬3,090元損害、增加生活上支出2萬1,895元、自95年2月起至96年11月復原期間薪資減損138萬6,000元（月薪63,000元22個月＝138萬6,000元），及容貌變形、腿部疼痛造成精神上痛苦之慰撫金50萬元，臺北長庚醫院為乙○○醫師之僱用人，自應依民法第188條規定，與其負連帶賠償責任，又其對於系爭手術實施及術後治療過程既有過失，臺北長庚醫院亦應依民法第224條規定負同一過失責任。爰依民法第184條第
1項、第2項、第188條第1項前段侵權行為，第227條、第224條不完全給付之法律關係及消費者保護法第7條規定，擇一請求被告連帶賠償前開金額等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告200萬985元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告均以：原告前因鼻腔罹癌接受放射線治療致使顏面凹陷，經臺大醫院醫師告知不適合以自體脂肪移植而轉介至本院門診，自對治療方式及風險知之甚詳，並於94年12月19日及同年月29日乙○○醫師門診時詢問系爭手術相關資訊，醫師已就治療種類之選擇、手術方式、風險及術後適應症盡告知義務。雖原告術後皮瓣位移及兩頰不對稱，惟系爭手術常需階段式修補皮瓣大小及位移狀況，況系爭手術並無將皮瓣植入不適當位置，是否需第二階段手術應於消腫後判斷，原告不待觀察指示，逕至他院行皮瓣縮減手術，縱受有位移及不對稱，亦不得歸責於乙○○醫師，至於原告指稱腿部疤痕過大且非直線，係因傷口張力過大無法直接縫合，故取多餘皮瓣移植於傷口，造成右大腿三角形疤痕，但無造成其他傷口，關於右大腿傷勢及術中要求家屬同意以神經探測器輔助進行，均非乙○○醫師得事先預知，乙○○醫師就手術部分並無過失責任，原告主張乙○○醫師應負過失責任，顯無理由。是乙○○醫師於系爭手術之實施及術後照顧均已盡相當注意義務，並無過失，且無可歸責之事由，臺北長庚醫院亦無需與乙○○醫師負連帶損害賠償責任等語資為抗辯，並均聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告於76年間因鼻腔淋巴瘤而接受放射治療，之後因面頰凹陷，於94年12月14日至臺大醫院諮詢，復於94年12月19日及同年月29日至臺北長庚醫院，由乙○○醫師主治並建議行皮瓣移植手術，嗣於95年1月2日入院，翌日接受顯微手術皮瓣嵌入治療，術中爰要求原告家屬即其姊丙○○簽立神經探測器之病患自費診療切結書，9日轉入一般病房，13日出院，有長庚醫院診斷證明書、住院通知單及病患自費診療切結書影本等件在卷可稽（見長庚病歷卷宗第2-3、24頁）
㈡、原告嗣於96年1月29日入臺大醫院，翌日行皮瓣縮減手術，96年2月3日出院，再於96年10月1日入臺大醫院，翌日接受右頰皮瓣脂肪移植手術，同年月3日出院，有卷附臺大醫院診斷證明書影本2紙在卷可按（見本院97北調字第45號卷第32-33頁）
四、兩造爭執之要點：
㈠、原告大腿因皮膚移植造成疤痕，乙○○醫師是否有過失？
㈡、原告面頰於術後有左右不對稱，乙○○醫師是否有過失？
㈢、乙○○醫師為原告施作系爭手術前，就手術成功率、可能併發症及危險有無告知？
㈣、原告請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：
㈠、原告大腿因皮膚移植造成疤痕，乙○○醫師是否有過失？原告主張乙○○醫師於手術中不慎傷及動、靜脈，為尋找重接血管而將皮膚大面積劃開，再以植皮方式縫合傷口，留下長7公分之疤痕3道，且於手術中突然要求原告家屬簽立神經探測器自費診療切結書，顯見上開醫療行為具有過失云云；經查：
1、依據原告提出附卷之2006年1月3日手術報告中譯文所示：「手術中之發現及程序：1.將氧氣管插入（喉嚨）。2.以兩個小組來進行：一組切開右側大腿皮瓣；另一組依據規劃的範圍查看右臉；同時準備臉部血管。3.移除大腿前側皮瓣（
ALT）之表皮，取得（肌肉）皮瓣並移植。3-1首先切開皮瓣。3-2接合動脈後，卻沒有後方靜脈血流；上溯至穿透枝血管（perforator），發現一處動脈受傷了，一條靜脈已凝結並被切斷。3-3從離穿透枝區域1公分處，重新接合動脈、靜脈。3-4皮瓣變成粉紅色，靜脈血流良好，再接合一條靜脈。3-5然後直接閉合傷口（指臉部）。3-6皮瓣供應區因張力太大，故進行全層皮膚移植（full-thicknessskingraft）。3-7病患移轉到整形外科加護病房（PRS-ICU），進一步照料。」等語（見北調卷第26頁），由此觀之，原告於手術中確有動、靜脈受傷及靜脈凝結等情，惟皮瓣之分離與縫合需使用顯微技術，屬難度較高之手術，自有一定之危險及風險。而本件經送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，其鑑定結果以為：「依據卷宗內所附病人術後大腿之相片可見，大塊呈三角形區域是因為取原來皮瓣上之皮膚，施行全層皮膚移植造成。文獻指出大腿前外側皮瓣之取皮瓣區，在8公分以內之寬度可以直接縫合，但並不是所有創面都可以直接縫合。三道延伸疤痕，應是手術中尋找皮瓣供應之血管以手術刀造成。大腿前外側皮瓣之營養血管為側邊旋股動脈下降枝，有多種變異。依學者發現，大腿前外側皮瓣有8種不同之血管分佈形式，其中包括有部分病人血管是從肌肉中穿出，後續有許多零星解剖血管變異之文獻被報告。日本Tsukino醫師於2004年PlasticandReconstructiveSurgery113〈1〉：p.241-246（重建整形外科雜誌），報告中提到術前以 都卜勒 監聽來預測穿透枝之走向，也只有
4至6成之正確率。臨床上，由於這個皮瓣血管之變異性，有時不得不將原先預期切口擴大，才能安全地把血管完整取下來。這種情形在術前是難以預知，實屬手術上難以避免之情形，難謂莊醫師有醫療上之疏失。」、「疤痕的增生取決於以下因素：醫療的因素，在術中是否能在傷口沒有過大張力的情形下縫合，如果有過大的張力，接縫會將造成難看的疤痕，此時必要考慮植皮的方式來關閉傷口，無論是將來的膚質、膚色及彈性上，全層皮膚移植又比分層皮膚移植好。本案例以原位的全層皮膚移植，是所有皮膚移植手術中，恢復得最好結果的方式。另一影響疤痕的原因是病人的因素，也就是所謂的體質因素，相同傷口在不同的病人身上，會有不一樣的結果，這是目前醫療上無法改變的事實。依95年11月病人的相片，腿上的疤痕雖有增生現象，難謂醫生有疏失之處。」等語，有該會編號0000000鑑定書內容在卷可按（見本院卷第86頁）。
2、揆諸前揭醫學說明可知，介於脂肪層及表皮間之皮瓣大小，非經切開表皮層無法得知，而傷口是否得以直接縫合，亦受病患皮膚鬆緊、血管內部壓力程度等諸多因素影響，若皮膚張力過大仍予強行縫合，亦有使傷口裂開之可能，揭櫫捐贈出劃切之長度所導致之傷口大小、受贈處存活之皮瓣大小及系爭傷口張力大小實繫於個人體質而異，醫師於手術前無法預先判斷，復審酌乙○○醫師於98年10月5日到庭陳稱：「大部分這種皮瓣是可以直接縫合，當時我是估計這位病患是可以直接縫合的，所以在術中我也有嘗試直接縫合，我的補皮並不是取其他的皮，我是取皮瓣上面的皮來補，並沒有造成其他另外的傷口。」、「（問：最後為何沒有辦法直接縫合？）是因為張力太大，沒有辦法直接縫合。張力的大小，應該是由醫師來判斷的。」等語（見本院卷第125頁言詞辯論筆錄）。足見乙○○醫師於手術中改以補皮方式填補系爭傷口係依當時情況而定，難謂有違反醫療常規，乙○○醫師嗣後既已將動、靜脈重新接合，並無因此造成原告生理機能之傷害，難謂有過失可言。而疤痕之大小及美醜，與醫師縫合技術、患者自行照護，及自體療癒之生理反應相關，亦難認屬醫師之過失，另乙○○醫師雖於手術中提出神經探測器自費診療切結書要求家屬簽立，惟醫師就診療過程所需使用之醫療器材及使用時間，本於其專業判斷之考量，自有選擇之權限，且手術過程之變異因素，屬常態及無法預知之物理反應，是醫師臨時提出自費切結書供家屬簽立，亦符常情，復以原告未說明此舉造成何種損害，自不得以此逕認具醫療疏失。
㈡、原告面頰於術後有左右不對稱，乙○○醫師是否有過失？
1、所謂游離皮瓣手術，就是將病患身上某一部份的組織連同其營養血管一同取下，再將這塊組織補至身上缺乏組織覆蓋的傷口上。而皮瓣移植之總體存活率雖高達91.2%，尚有併合部分缺損之可能，尤以接受過放射治療之患者有較高的失敗率（參見中華民國整形外科醫學會雜誌，臺灣電子期刊服務網：http://www.airiti.com/teps/ec_en/ecjnlarticleVi
iew.aew.asx?jnlcattype=0&jnlptype=0&jnltype=0&jnliid=132=1322&issuiid=6686&atliid=80762； 洪學義 醫師，參照網址：http://www.ntuh.gov.tw/surg/opintoducation/plasticsugery/DocLib/%Eb/%E9%A0%AD%E9%A0%B8%E9%83%A8%E8%87%AA%E7%4%B1%E7%9E7%9A%AE%E8%BE%A6%E9%87%8D7%8D%E5%BB%BA%E6%89%8B%E8A1%93.doc），是通常醫師會於受贈處植入較大之皮瓣，觀察其存活或缺損之狀況，再行皮瓣縮減手術以為調整。前揭行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書即明示：「以顯微手術游離皮瓣來填充經放射線治療的凹陷，已有許多的文獻報告，是最好的手術選擇之一。因單純的脂肪填充在放射治療後的病人，較不容易存活。縱使成功的顯微手術，也由於無法預測移植的脂肪細胞存活量。因此，整形外科醫師必需先預留多一些的組織移植到凹陷處，也免得因為存活的組織不足，需再次的顯微手術來移植脂肪皮瓣。」、「顯微手術脂肪皮瓣移植，常有因疤痕收縮及重力因素（站立導致下垂，仰臥導致外移）會影響皮瓣之位置，為求手術滿意結果，多次手術來矯正皮瓣脂肪之大小及位置有其必要。依據偵查卷宗，95年他字第4376號附件九，莊醫師曾提到手術並未完成，並表示這是階段性手術。由於病歷中手術紀錄記載，並無確切指出皮瓣放置之位置，單憑所附術後之相片，難以判斷術中皮瓣放置位置是否有偏差。」等語在卷可按（見本院卷第87頁及其反面）。
2、由上述情形觀之，皮瓣移植手術後再修正常為手術之一部分，不能說是手術失敗或未達成其目的而認定有過失，因皮瓣移植手術後再修整機率本來就很高，是一正常現象，如有不滿意或符合期待，需再與原醫師作溝通或是進一步修整，且依前揭鑑定書所函覆醫療慣例，皮瓣移植手術後再修正本為手術一部分，而非逕自認定手術失敗，自難以術後原告之右頰產生位移及左右不對稱等情，遽認乙○○有原告所述之手術失敗情形存在。
㈢、乙○○醫師為原告施作系爭手術前，就手術成功率、可能併發症及危險有無告知？
1、依醫療法第81條之規定，醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。據此，醫師即有說明義務。又最高法院94年度臺上字第2676號刑事判決認為：醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常需賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：㈠診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。㈡建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。㈢治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。㈣治療之成功率（死亡率）。㈤醫院之設備及醫師之專業能力等事項，上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。基於前揭說明，對病患自主決定權之保障與尊重，原告理應事先認識本件手術之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險之同意，而原告之同意則以被告之充分說明為必要，至於被告說明義務之內容及範圍，應視被告是否基於一般有理性的病患所重視的醫療資料加以說明。
2、關於原告接受選擇採取皮瓣移植部分，依原告之姐丙○○於98年10月5日本院言詞辯論期日到庭陳稱：「被告醫師有詢問我們有去看過何醫院，我們說有去看過臺大醫院，當時我有陳述臺大醫師曾經建議有皮辮移植及玻尿酸及自體脂肪，經過醫師溝通過最後要用皮瓣移植，因為醫師說看起來會比較自然，自體脂肪或玻尿酸會造成半年內要持續打針，最後我們聽從醫師的意見，做皮瓣移植手術，被告有告訴我們說要從大腿或鼠蹊部切皮瓣，大腿的傷口會呈現一直線，耳後也會有十公分的傷口，可以用直髮蓋住，住院住壹個星期，一個月左右可以消腫，就可以回去工作……」等語（見本院卷第125頁反面），由上述內容可知，原告於手術前已知要進行內容為何，且亦自承系爭手術前曾向臺大醫院醫詢問相關病情，則原告既由臺大醫院其他人員瞭解治療方案及風險，自難認原告此部分醫療自主權受到侵害，原告清楚知悉本身情狀，及於臺北長庚醫院進行皮瓣移植手術之內容及目的為何，顯然對其所為系爭手術相當慎重，且應對系爭手術內容充分瞭解，並無倉促間同意而實施手術之情事，原告主張當時任由乙○○醫師進行系爭手術一節，顯不符合常理，難以採信。
3、至於接受皮瓣移植後併發症部分，乙○○雖於本院前揭期日審理時陳述：「……第一次是94年12月19日，第二次是在94年12月29日，應該是原告於二十年或十八年前有鼻腔癌，接受電療，他有詢問臺大醫師，當時原告告訴我臺大醫師說有二種手術，壹個是自體脂肪移植手術，壹個是皮瓣移植手術，……我跟他解釋因為以前的傷口是電療過，經過放射線治療，所以自體脂肪移植失敗率會偏高，偏高的意思是以後要打數次，我與他解釋，我有皮瓣移植這方面的經驗，所以我說皮瓣移植是可以採用的方法，單就這問題我就解釋很久了，我有告訴原告皮瓣移植是要作顯微手術，他術後要住進加護病房，作密集的術後的觀察，我也有告訴他，如果有發生問題是在術後三天內，例如動脈塞住、靜脈塞住，要再進開刀房手術檢查，看血管是否有何問題，我以前的經驗，我有告訴他拿皮瓣以後有的病人可以一次手術直接移植，但是大部分的病人是要作二次以上手術，就像要做減胖手術或是位移手術，第一次門診時有告知原告你如果願意作這個手術的話，可以再回來，第二次門診時原告對於相同的問題還是反覆的發問，簽手術同意書是在第二次門診時所簽的。」等語（見本院卷第128-129頁），表明已詳盡告知醫療資訊，但為原告所否認，雙方對此各執一詞，本院依據相關病歷資料之記載，並未見乙○○就前述風險已向原告詳盡說明之記載，據此實難判斷其已盡相關醫療上告知義務，又原告雖簽署手術同意書，但是同意書只是證明已對擬進行之醫療程序或檢查做過討論之文件，乙○○是否已盡告知及說明義務，並非以手術同意書為專斷依據，即系爭術同意書內容無法做為已盡說明之依據，說明義務應以實質上已予說明為必要，為前揭最高法院94年度臺上字第2676號刑事判決明揭其旨，依上開說明，醫師之說明義務以實質上已予說明為必要，若僅令原告在印有說明事項之同意書上，仍難認乙○○於手術前已盡說明告知義務，乙○○並未舉證說明，其於手術前已將系爭手術所可能產生右頰因植入過大皮瓣，產生位移及左右不對稱，以及需多階段實施手術之併發症、副作用等重要資訊詳細說明告知原告，縱原告曾簽署同意書，仍難認乙○○醫師對此部分於術前已盡說明告知義務。
4、依上述說明，乙○○就治療方式之選擇及優劣得失雖已為告知，然就皮瓣移植手術之方式需以多階段修補一節，容有未足，此部分已構成告知義務之違反，惟本院認為就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即故意或過失）。換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能，此有臺灣高等法院臺中分院95年度醫上字第4號民事判決要旨可資參照。是乙○○於此未盡告知義務部分，是否即具可歸責性及可非難性，尤需判斷治療過程是否違反醫療常規，惟觀以前揭鑑定意見及說明，多階段修補位移情況及縮減多餘皮瓣，於皮瓣移植手術中，屬常見且必要之治療步驟，且乙○○醫師於術後亦表明待患部消腫後可進行皮瓣縮減術，並無違反醫療常規，因此，漏未告知原告因右頰植入皮瓣後，產生位移及左右不對稱等現象，尚不足改變乙○○所為醫療行為符合醫療常規適法性判斷，故原告主張乙○○應負民法第184條第2項違反保護他人法律之侵權責任，洵無理由。
㈣、原告請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？乙○○對原告所為醫療行為，並無不當，亦無違反法律規定，自無過失可言，臺北長庚醫院監督其受僱人執行業務亦無過失，原告依民法第184條第1項、第2項及第188條第1項規定，請求臺北長庚醫院與乙○○連帶負損害賠償責任，為無理由。又原告主張臺北長庚醫院就本件醫療給付義務之履行有過失，有不完全給付之情形，應依民法第224條、第
227條、第227條之1規定負損害賠償責任云云，惟乙○○對原告醫療行為難認有疏失情形，已如前述，此部分主張自無理由。原告復主張本件醫療行為應有消費者保護法第7條規定之適用，但醫療法第82條第2項既明定醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，就醫事行為之損害賠償責任，非採無過失責任，目前醫療責任與消保法規範之無過失責任體系相悖。從而，原告依前開規定，請求臺北長庚醫院負損害賠償責任，即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告本於侵權行為、債務不履行及消費者保護法等法律關係，請求被告連帶給付200萬985元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年12月31日
民事第四庭法官鄧德倩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，需於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年12月31日
書記官林孔華