裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第1775號民事判決
裁判日期：民國104年06月29日
裁判案由：返還借款等
臺灣新北地方法院民事判決103年度訴字第1775號原告 吳清綉 訴訟代理人 曾勁元 律師複代理人 楊修偉 律師被告公業 保儀 公法定代理人 林克俊
林清 和 林萬居 兼上三人訴訟代理人 林于超 被告 林志誠
林許秀鑾 林志強 林志遠 林靜滿 兼上五人訴訟代理人 林麗鶴
林靜娟 被告 林麗芬 上列當事人間請求返還借款等事件，經本院於民國104年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告公業 保儀公 應給付原告新臺幣捌拾萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告公業保儀公負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告公業保儀公以新臺幣捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。查原告起訴時原聲明為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）80萬元。㈡願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國103年2月21日追加遲延利息之請求，而變更聲明為：
㈠被告應連帶給付原告80萬元，並自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。核原告上開所為聲明之變更，係追加遲延利息之請求，其基礎事實與追加前同一，揆諸前開說明，核無不合，應予准許。
㈡本件原告起訴時，被告之法定代理人原為 林清和 、林萬居、
林于超、林志誠，惟於103年8月31日起變更為林清和、林萬居、林于超、林克俊，林克俊並於104年4月17日到庭聲明承受訴訟，並提出臺北市信義區公所103年12月11日北市000000000000000號函為據，經原告訴訟代理人當庭表示無意見，復於104年6月22日補具書狀聲明承受訴訟，經核無違民事訴訟法第176條之規定，應予准許。
㈢被告林麗芬經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告公業保儀公（下稱被告公業）因急需資金周轉，向原告借貸80萬元，並簽發發票日為89年11月3日、到期日為90年5月2日、票面金額80萬元之本票（下稱系爭本票）作為擔保，雙方並於90年5月27日簽訂之承諾書（下稱系爭承諾書）載明：「茲因公業保儀公急需資金，開立本票一紙向吳清綉借款新台幣捌拾萬元正。立書人（按指被告公業，下同）同意指定…作為償還標的物。如償還不足，立書人願再另提供其他不動產補足（多退少補）」等語。詎料，被告公業直至今日仍拒不償還上開債務，迭經催告仍置之不理。原告前持系爭本票於90年6月14日具狀聲請本院以90年度票字第4834號裁定准予強制執行，然迄今始終未獲清償。
又被告公業當時之管理人 林松助 與原告約定：「若執本票裁定與確定證明書向法院強制執行申請時，如無法辦妥強制執行手續時，立書人含管理人願意全權負責清償，無息退還給吳清綉新台幣捌拾萬元正」，而上開本票裁定卷宗已銷燬，無法補發裁定及確定證明書，原告已無從據以聲請強制執行程序，自得依民法第273條之規定，同時請求連帶債務人即林松助清償全部債務。惟林松助已於100年12月8日死亡，被告 林許秀鸞 、林志誠、林志強、林志遠、林靜滿、林靜娟、林麗鶴、林麗芬為林松助之繼承人，自應以因繼承所得遺產為限負連帶責任，爰依民法第478條、第273條第1項、第1153條規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告80萬元，並自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告公業以：被告否認系爭承諾書形式上之真正；縱認為真
正，然被告公業為神明會，應類推適用民法總則關於法人之規定，而林松助未依被告公業之章程或規約，亦未經社員之同意，本件借貸行為復非林松助管理人職務上所可為之行為，卻擅自向原告借貸80萬元，則本件消費借貸未經被告公業同意前屬無效。又借貸契約係要物契約，原告並未舉證證明原告已交付80萬元予被告公業，本件消費借貸契約自未成立生效。再者，依系爭承諾書記載「立書人含管理人願意全權負責清償，無息退還給吳清綉新台幣捌拾萬元正」等語，則本件縱有消費借貸契約存在，兩造間已有免除遲延利息之約定，原告自不得請求按年息百分之五計算之遲延利息等語置辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡被告林許秀鸞、林志誠、林志強、林志遠、林靜滿、林靜娟
、林麗鶴以：被告否認林松助有簽發系爭本票，亦否認系爭承諾書形式上之真正，且原告並未就80萬元已交付之事實舉證。縱認本件消費借貸契約成立，亦僅存在於原告與被告公業間。又系爭承諾書載明清償之標的為：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（應有部分4分之1），及門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○號1樓房屋；清償之方法為：就上揭清償標的，執本票裁定與確定證明書向法院聲請執行，如不足清償，立書人願再另提供其他不動產補足（多退少補）。原告未依上開清償標的及方法執行，即提出本件請求，與系爭承諾書約定未符，亦有悖於誠信原則。再者，系爭承諾書既為上開約定，則原告未證明不足清償之事實，復未先向被告公業請求補足，即對被告提起本件訴訟，並非適法。抑且，系爭承諾書明載：「原告若執本票裁定與確定證明書向法院強制執行申請時，如無法辦妥強制執行手續時，立書人含管理人願意全權負責清償」，則林松助願清償借款，係以原告依上開方式就前述清償標的聲請執行，而無法辦妥強制執行手續為前提要件。原告既已取得本票裁定，卻未就上述清償標的為強制執行之聲請，顯與前述要件不符，與林松助願清償借款之前提要件未合等語置辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈢被告林麗芬未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張被告公業向原告借貸80萬元並簽發系爭本票，復於90年5月27日簽訂系爭承諾書，約定被告公業當時之管理人林松助應於原告無法辦妥強制執行手續時，與被告負連帶清償責任。現因本院准予系爭本票強制執行之卷宗已銷毀，無法聲請強制執行程序，故被告公業及林松助之繼承人即被告林許秀鸞、林志誠、林志強、林志遠、林靜滿、林靜娟、林麗鶴、林麗芬應依民法第478條、第273條第1項、第1153條規定連帶給付原告80萬元本息等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，故本件爭點厥為：㈠系爭承諾書形式上是否真正？㈡林松助有無代表被告公業向原告借得80萬元？㈢林松助是否有權代表被告公業向原告借款？㈣原告得否依系爭承諾書請求林松助之繼承人即被告林許秀鸞、林志誠、林志強、林志遠、林靜滿、林靜娟、林麗鶴、林麗芬與被告公業負連帶清償責任？㈤原告得否請求遲延利息？經查：
㈠原告主張被告公業於89年間向其借款80萬元，業據提出系爭
本票及承諾書為證（見本院卷第13至15頁），且證人即系爭承諾書之見證人 黃棟榮 亦證稱：被告公業有些地價稅、房屋稅沒有繳，故向原告借錢，簽立系爭承諾書時被告公業已欠原告80萬元等語（見本院卷第208頁），堪認原告與被告公業間確有80萬元之消費借貸關係存在。
㈡被告雖否認系爭承諾書形式上真正，惟依證人黃棟榮證稱：
簽系爭承諾書時 伊有 在場，該承諾書為伊親自擬文，並由林松助親自簽署等語（見本院卷第208頁），堪認系爭承諾書確為被告公業當時管理人林松助所親簽，則被告否認系爭承諾書形式真正，自難憑採。
㈢又被告雖否認原告曾交付80萬元借款，惟依前引證人黃棟榮
證詞，可資證明系爭承諾書簽立當時，被告公業已積欠原告80萬元之事實。此外，系爭本票發票日為89年11月3日，到期日為90年5月2日，而系爭承諾書則於上開本票簽立後半年即90年5月27日簽立，參酌一般民間借貸如簽立本票作為擔保或債權證明時，多以借款日為發票日，並以清償期為本票到期日之交易習慣觀之，倘被告公業於89年11月3日開立系爭本票向原告借款後，原告未依雙方消費借貸合意交付80萬元，被告公業當無於清償期屆至後，再次簽立系爭承諾書確認對原告借款80萬元之理，是證人黃棟榮上開證詞，應屬可信。被告抗辯原告未交付80萬元云云，洵非可採。
㈣另被告雖辯稱林松助無權代表被告公業向原告借款，並以證
人即被告公業之會員 林楊岱 之證言為證。原告則主張林松助為被告公業之管理人，有權代表被告公業向原告借款，並提出臺北市政府民政局74年6月19日北市民三字第8884號函，及74年5月27日之「台北市神明會公業保儀公派下員大會會議紀錄」為證（見本院卷第10至11、191頁）。經查：
⒈按神明會可分為財團性質之神明會及社團性質之神明會，
財團性質之神明會，以會產為會之重心，反之，社團性質之神明會，如未經為法人登記者係以會員為會之中心（最高法院72年度台上字第1174號、74年度台上字第2314號、92年度台上字第2483號判決要旨參照），本件被告公業有固定會員，並設有派下員大會為意思機關，此有被告公業提出之派下員大會出席會議簽到表可參（見本院卷第165至167頁），性質上應屬社團性質之神明會，得類推適用民法社團法人之相關規定。
⒉按董事就法人一切事務，對外代表法人。民法第27條第2
項前段定有明文。證人 林楊岱固 證稱原告提出之「台北市神明會公業保儀公派下員大會會議紀錄」伊並未參加，其上「林楊岱」之簽名非其字跡，亦未授權他人參與該次會議。林松助作任何決定或收到任何款項時不會通知會員，亦未將被告公業任何資產或財務狀況告知會員等語（見本院卷第228頁背面至229頁），然證人亦證稱被告公業所有事均由林松助處理，被告公業並未特別對其作權限之限制。並參諸被告公業提出之另案臺灣臺北地方法院103年度訴字第3039號判決中，被告公業亦主張林松助為其管理人，堪認林松助確曾為被告公業之管理人無訛。則類推適用前引民法第27條第2項前段規定，應認林松助有代表被告公業為一切事務之權。至於林松助有無向被告公業會員報告其處理事務情形，則屬被告公業之內部關係，對於林松助之代表權自不生影響。
⒊被告雖引祭祀公業條例第36條規定，抗辯借貸行為非屬該
條所定管理人職務上可為之行為，故原告不得主張被告公業應負清償責任，惟查，祭祀公業條例係於96年12月12日制定公布，於97年7月1日施行，均在系爭本票及承諾書簽立之後，是於林松助代表被告公業為上開行為時，自無該條例相關規定之適用，附此敘明。
㈤原告雖主張其得依系爭承諾書請求林松助之繼承人即被告林
許秀鸞、林志誠、林志強、林志遠、林靜滿、林靜娟、林麗鶴、林麗芬與被告公業負連帶清償責任，上開除林麗芬外之被告則否認上情，辯稱原告未依系爭承諾書之約定聲請強制執行，不得請求渠等負連帶清償責任。經查，依系爭承諾書記載「原告若執本票裁定與確定證明書向法院強制執行申請時，如無法辦妥強制執行手續時，立書人含管理人願意全權負責清償」等語，可知林松助願負責清償80萬元債務，係以原告持本票裁定及確定證明書向法院聲請強制執行為前提要件。且系爭承諾書復指定特定不動產作為清償之方法，足徵簽立系爭承諾書時，當事人之真意為原告應先對該特定不動產聲請執行，如執行無效果後，林松助始需負返還義務。而本件原告未曾持系爭本票准予強制執行之裁定即本院90年度票字第4834號裁定聲請強制執行，為原告於起訴狀內所陳明，則依系爭承諾書之約定，自難認林松助之繼承人即被告林許秀鸞、林志誠、林志強、林志遠、林靜滿、林靜娟、林麗鶴、林麗芬應對原告負連帶返還之責。
㈥至於原告雖聲明請求被告給付遲延利息，然遲延之債務以支
付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，固為民法第233條第1項之所明定，惟此項規定僅於當事人無特約時始有其適用，若當事人就此已訂有免除之特約者，即應受其特約之限制，債權人自不得更依該條項之規定，請求給付遲延利息，此有最高法院43年台上字第990號判例要旨可資參照。經查，依系爭承諾書所載「立書人含管理人願意全權負責清償，無息退還給吳清綉新台幣捌拾萬元正」等字句，可知該承諾書內已明示無息返還80萬元之意旨，顯見原告與被告公業間已訂有免除遲延利息之特約，則原告請求給付遲延利息，與上開約定有違，自屬無據。
四、綜上所述，原告與被告公業間有80萬元之消費借貸款關係，原告依民法第478條之規定請求被告公業給付80萬元，為有理由，應予准許。至於原告請求被告公業給付遲延利息，及請求被告林許秀鸞、林志誠、林志強、林志遠、林靜滿、林靜娟、林麗鶴、林麗芬連帶返還80萬元及遲延利息部分，與系爭承諾書之約定不符，故此部分之訴為無理由，應予駁回。
五、原告及被告公業分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年6月29日
民事第四庭法官游涵歆以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月29日
書記官林翠茹