裁判字號：臺灣臺中地方法院98年中簡上字第1037號刑事判決
裁判日期：民國98年12月23日
裁判案由：傷害
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度中簡上字第1037號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院中華民國98年8月18日98年度中簡字第2328號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第14352號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○傷害人之身體，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○與 陳義豐 均係攤販。98年4月12日16時許，乙○○在臺中縣太平市十甲黃昏市○○○○路方向的路邊擺攤時，疑似佔用到甲○○之擺攤位置，雙方一言不和，竟均基於傷害人身體之故意，徒手互毆，致乙○○受有左前臂3處擦挫傷（3*0.38公分、3*0.3公分、2*0.3公分）之傷害；甲○○則受有頭部外傷併腦震盪之傷害（陳義豐被訴傷害部分，已經原審判處有期徒刑4月，得易科罰金確定）。
二、案經乙○○訴由臺中縣警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件上訴人即被告 吳芳臻 （下稱被告）就檢察官所提出證據之證據能力，同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情況，亦認為適當，自具有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據：㈠證人即告訴人陳義豐於警詢及本院審理時之證述，足以證明被告確有以手抓傷證人之行為。
㈡告訴人於行政院衛生署臺中醫院之驗傷診斷書及被告於國
軍臺中總醫院附設民眾診療服務處之診斷證明書各1紙，足以證明係雙方互相拉扯後，譴成被害人當天受傷之事實。
㈢綜上，本件被告傷害之事證明確，其犯行堪以認定。
三、對被告辯解之判斷：㈠訊據被告矢口否認犯行，其上訴意旨略稱：伊係一老邁之
弱女子，而告訴人乙○○年輕力壯又夥同他人共同毆打伊，由此可見被告無力亦且不能毆打告訴人，至於告訴人如何受傷，伊實不知原因，故原審判決伊難以信服，並請求與告訴人對質等語。
㈡經查：告訴人於警詢已證稱：本件是在98年4月12日16時
許，因我們先到太平市十甲黃昏市○○○○路方向路邊擺攤，對方（即被告）事後到達後即稱該處所是他私人之地，趕我們到別處擺攤，我們也尊重對方之意思把東西移走，對方也不滿意甚至叫我們車輛移往前，於是我就與對方發生口角爭執，對方往前抓住我的左手不放，一直向我推擠，當時對方抓我手臂多處傷疼痛等語，核與其於本院審理時證稱：「（問：擺攤當時有無遇到被告？）有。（問：遇到被告時，被告有無跟你說啥？）他說那是他私人的位置，我不能在那擺攤。（問：當時還有無其他人？）只有被告。當時被告在賣菜。（問：被告說你不能在那擺攤，你如何處理？）我就擺旁邊，之後我與被告發生口角，被告拉扯我的手臂、推我，被告就說他要去驗傷。（問：《提示警卷所附證人診斷證明書》上面顯示你有左前臂之傷痕如何造成？）是被告用手抓我造成。當時因為我與被告起口角，被告就出手抓我的手臂等語均相符，亦與告訴人所提出之驗傷診斷書相符，足證被告確係於拉扯過程中造成告訴人受傷之情無誤。被告雖辯稱：告訴人夥同他人共同毆打伊，由此可見被告無力亦且不能毆打告訴人等語，惟此為告訴人所否認，被告亦表示衝突發生時無人看到等語，故此部分並無證據可資證明，故被告上開辯解之詞，顯不足採。
四、論罪科刑之理由：㈠按彼此互毆者，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不
法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，又衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年度上字第1040號判例及84年度臺非字第208號判決意旨參照）。查被告與告訴人互相拉扯致雙方均有受傷，核被告所為，仍係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡原審詳察，以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：
⒈本件被告之犯罪時間，係在98年4月12日16時許，原審
引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，誤為98年4月12日下午6時，時間已稍有錯誤。
⒉量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項
，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決可參）。查，原審審酌犯罪事實，量處被告有期徒刑2月之刑，並諭知易科罰金之折算標準，惟衡諸告訴人所受之傷勢僅為左前臂3處擦挫傷（3*0.3、3*0.3、2*0.3）之傷害，傷勢不重，且被告亦無其他累犯等加重事由，是原審處以有期徒刑2月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日，其量刑實失之過重，而難認已符合比例及公平原則，該輕重失衡之情形，尚有未當。被告上訴意旨雖否認犯罪，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院合議庭予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告傷害告訴人之犯罪動機，迄今未與告訴人和解
，致告訴人身體受傷，惟危害尚屬輕微；併參酌被告生活狀況等一切情況，量處如主文所示之刑，並諭知以新台幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，以資懲儆。
五、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡刑法第277條第1項、第41條第1項前段。
㈢刑法施行法第1條之1。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年12月23日
刑事第十六庭審判長法官巫淑芳
法官劉麗瑛法官黃建都以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官賴玉真中華民國98年12月23日