裁判字號：最高法院105年台上字第2706號刑事判決
裁判日期：民國105年10月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二七○六號上訴人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官被告黃任鋐上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年四月二十八日第二審判決（一０五年度上訴字第三二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第二０四六三、二五一四五、二五二七五號、一０三年度偵字第一四六一號），提起上訴，本院判決如下：
主○上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認被告黃任鋐有原判決事實欄（下稱事實欄）之㈠、㈡所載轉讓第一級毒品 海洛 因等犯行事證明確，因而撤銷第一審關於被告如第一審判決附表二編號1、2部分之判決，改判論被告以犯轉讓第一級毒品，二罪，各處有期徒刑10月、9月，暨為相關沒收之諭知，並就所處有期徒刑定應執行1年6月（第一審判決附表二編號3至5、16至21、23至27、38、44至46所示販賣第一級毒品；編號6至12、28至31、34至37、39至41、50所示販賣第二級毒品甲基安非他命；編號42、43所示轉讓第一級毒品部分，均經第一審判決確定）；已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、檢察官上訴意旨略稱：
（一）依被告與王○吉於民國102年（下同）8月5日22時39分、23時53分之通訊監察譯○（下稱通話譯○）所示，王○吉固原欲載「老哥」去找被告，然被告因毒品甫遭搶而拒絕，嗣於該日23時53分，顯僅王○吉一人抵達台中市○○街被告承租處3樓樓梯間（下稱被告租屋處），向被告購買新台幣（以下同）1千元之海洛因1小包，並無王○吉偕同「義兄」前往向被告購買甲基安非他命之情事。
（二）依被告與王○吉於8月6日22時55分之通話譯○所示，王○吉與「二哥」急欲購買甲基安非他命，被告答稱須待同年月7日凌晨3時後才有甲基安非他命，在王○吉與「二哥」催促下，於同年月7日凌晨1時17分出發前往 楊梅 向上游拿取甲基安非他命，並於同日凌晨4時43分以電話告知王○吉約1小時到家，由王○吉與「二哥」自行計算時間前往其住處交易。是本次被告販賣甲基安非他命與王○吉及「二哥」之時間，顯在同日凌晨4時43分後1小時許。至同日19時48分王○吉復至被告處，應係另行購買1千元之海洛因1小包。原判決認定被告係2次販賣甲基安非他命予「義兄」，另2次無償轉讓海洛因供王○吉施用，並未販賣海洛因予王○吉，顯與卷內資料不符，而有理由不備之違法。
（三）再依被告與王○吉之通話譯○、王○吉於警詢及偵查中之證述，王○吉於8月5日23時53分、7日19時48分、21日22時8分、22日21時9分、24日19時21分、28日19時23分與被告通話後，在被告租屋處樓梯間，各向被告購買1千元之海洛因1小包，聯絡及交易模式均相同。被告於警詢及偵查中辯稱於8月5日、7日係販賣甲基安非他命與王○吉或「義兄」，並送海洛因給王○吉施用云云，顯因王○吉於該二次或提及或偕「二哥」另向被告購買甲基安非他命，被告因而有上開辯解；然被告已於第一審審理時供承起訴書附表編號1、2部分是販賣海洛因，其於偵查中說錯了，交易對象是王○吉，之前記錯了等語；嗣第一審判決就被告上開二次販賣海洛因犯行各判處有期徒刑15年，被告乃提起上訴，翻稱係王○吉和「義兄」一起到其租屋處樓梯間交易甲基安非他命云云。王○吉亦於原審審理時先改稱：該二次是和義兄合資向被告購買安非他命，從來都沒有跟被告買過海洛因等語；復就所詢其在偵查中陳稱被告賣伊6次海洛因一節，答稱：當時所述是事實，8月5日和7日是拿甲基安非他命，8月5日是與被告講過程，8月7日才去拿云云，前後反覆，不知所云，與業經判決確定之被告販賣海洛因予王○吉部分牴觸，亦與上開通話譯○內容不符，所述向被告購買甲基安非他命金額、次數等，均與被告之供述相左，委無足採。原判決未詳研王○吉於偵查及原審審理中不同之證述，僅以其前後證述不一，即為有利於被告之認定，難謂無調查未盡及理由欠備之違法云云。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。關於公訴意旨據王○吉於警詢及偵訊時之證述、通話譯○等，認被告如事實欄之㈠、㈡所示所為，係涉犯販賣海洛因罪嫌一節：
1.原判決以王○吉於警詢時對所提示關於事實欄之㈠、㈡即原判決附表（下稱附表）編號一、二所示通聯對話譯○，固均證稱係關於以1千元價格向被告購買海洛因之對話，均完成交易等語；及於偵訊時仍證稱該二次皆係向被告購買海洛因，均已付款等語；然王○吉於原審審理時已改稱：附表編號一所示通話譯○，是「義兄」要被告聯絡「中哥」，後來其前往被告租屋處，主要是講被告先前毒品被搶之事，當時被告有免費給其海洛因施用；附表編號二所示通話譯○，是「義兄」與其合資購買甲基安非他命，其帶「義兄」到被告租屋處，被告與「義兄」完成交易，被告後來有免費給其一些海洛因施用等語；王○吉前後證述不一，其於警詢、偵訊時所證購買海洛因等情堪疑。而被告就該二次犯行關於海洛因部分，於警詢、偵查及原審審理時，均稱係無償提供海洛因給王○吉施用等語明確，僅就甲基安非他命交易部分，於警詢供稱係販賣予王○吉，與其偵訊時供稱係王○吉帶「義兄」過來買甲基安非他命，有所不同；就此，被告於原審審理時陳稱：因不欲多牽連，故指交易對象為王○吉等語。參以被告於警詢及偵查中，對其餘販賣海洛因予王○吉之犯行，均坦承不諱，惟就事實欄之㈠、㈡部分，辯稱並非販賣海洛因；而前揭通話譯○中，亦有提及「義兄」之人，認王○吉於該二次係帶「義兄」前往向被告購買甲基安非他命。
2.原判決又以附表編號一之通話譯○內容，確如被告所述，王○吉有稱要載「義兄」過去，但因被告表示其要處理「瑪沙」之事，王○吉則稱會幫被告找人，後邀約當日見面，認當日王○吉確實有要帶「義兄」去被告租屋處。並以被告於原審坦稱當時其因毒品被搶，已無毒品，故拿其女友 柯曉君 的甲基安非他命賣給「義兄」等語，認被告供稱當日王○吉有帶「義兄」與其進行甲基安非他命交易屬實；王○吉於原審所證當日「義兄」未前往，亦未進行任何毒品交易云云，尚非可採。再以附表編號二所示通話譯○顯示王○吉表示要帶「我那位哥哥」一起過去向被告拿「硬梆梆那個」等情，及被告與王○吉於原審均證述「硬梆梆」即指甲基安非他命等語，參以承辦毒品所見海洛因、甲基安非他命之通常型態，認被告及王○吉於原審供證此次係「義兄」向被告購買甲基安非他命，並由王○吉代為聯絡買賣事宜，並偕同「義兄」前去被告租屋處，由被告與「義兄」進行毒品甲基安非他命之交易等情，洵堪採信。
3.原判決採認被告於警詢、偵訊及原審之供述，參照附表編號一、二所示通話譯○，比對王○吉歷次證述，認定被告於王○吉代為聯絡甲基安非他命交易事宜，並於王○吉偕同「義兄」前來而與「義兄」完成甲基安非他命交易後，為請王○吉幫忙找出強盜其毒品之「瑪沙」，乃利用該二次與王○吉見面之時機，基於轉讓海洛因之犯意，而有如事實欄之㈠、㈡所示無償提供海洛因予王○吉施用之犯行。被告於第一審供述該二次係販賣海洛因給王○吉之自白，與認定之事實不符而不為採。俱已依憑卷證資料，論述說明公訴意旨認被告此二次所為係涉販賣第一級毒品罪嫌，容有誤會之理由。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決有調查職責未盡或理由不備之違法，自非上訴第三審之合法理由。又稽之卷內資料，於警詢及偵訊時，均係就8月6日至7日之通話譯○，詢問被告及王○吉之意見（見偵字第20463號卷第206至208、226、4至6、28頁），亦未見被告及王○吉答稱係有二次會面交易之情形，上訴意旨所執被告先於8月7日凌晨4時43分後1小時許，販賣甲基安非他命予王○吉等人，再於同日19時48分另行販賣海洛因予王○吉等情，尚非依據卷內資料所為之指摘，不得據為第三審上訴之適法理由。
（二）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，檢察官之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年十月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃斯偉法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月二十六日
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