裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1185號刑事判決
裁判日期：民國97年11月10日
裁判案由：違反稅捐稽徵法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1185號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人戴慕蘭律師上列上訴人因被告違反稅捐稽徵法等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第196號中華民國97年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第19701號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國（以下同）86年7月1日與甲○○任實際負責人之金吉第建設事業有限公司（下稱金吉第公司）簽訂房屋合建契約書，約定由丙○○提供坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○號等38筆土地供金吉第公司興建「美夢成真」建案5樓建築物計36戶，採合建分售，丙○○取得之土地款為房地售價16／36，金吉第公司取得之房屋款為房地售價20／36；嗣於87年3月23日，丙○○、金吉第公司與仍由甲○○任實際負責人之富茂隆建設股份有限公司（下稱富茂隆公司）三方協議改由富茂隆公司繼續興建，金吉第公司之權利義務由富茂隆公司承受；旋又因丙○○與富茂隆公司發生刑事涉訟糾紛，乃於88年5月13日復簽訂「再協議書」，改約定分戶之百分比調整為丙○○分19戶（丙○○有優先挑選權），富茂隆公司分17戶，富茂隆公司同意將丙○○指定之19戶建物變更起造人名義為丙○○或其指定之第三人；事後富茂隆公司並於88年5月25日依約就丙○○所挑選之19戶建物辦理變更起造人並過戶予丙○○擔任代表人之泰普建設開發有限公司（下稱泰普公司）完畢。惟丙○○因其前開依再協議書所分得之19戶建物、及該等建物所座落之名下土地之所有權歸泰普公司取得，將須繳納營業稅新台幣（以下同）200萬元。丙○○為逃漏上開營業稅款，竟於88年10月8日，利用甲○○亟需丙○○提供土地作為向金融機構辦理融資之擔保品，藉以取得繼續興建「美夢成真」建案資金之機會，使甲○○同意配合就前述19戶建物以富茂隆公司名義與泰普公司訂立買賣契約，並開立房屋發票共19紙供泰普公司收執，藉以隱瞞泰普公司自丙○○取得前揭19戶建物、土地之事實，以此不正當方法逃漏營業稅200萬元。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、證人甲○○於警詢中之陳述，無證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。雖同法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」例外地在被告以外之人審判外陳述具備該條法定要件的前提下，容許其具有證據能力。本件證人甲○○於警詢中之陳述是刑事訴訟法第159條第1項規定之審判外陳述，復據辯護人爭執其證據能力，而甲○○於原審證述之內容，核與警詢陳述情節並無出入，依前揭規定，甲○○於警詢中之陳述應認無證據能力。
二、證人甲○○於偵查中之證述有證據能力被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，已為同法第159條之1第2項所明定。經查：證人甲○○在偵查中所為陳述，已依法具結，且無顯不可信之情況，應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。除前已論及之證人甲○○警詢、偵查證述外，本判決其餘引用之證據資料，屬於被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述者，經審判時提示並告以要旨後，被告、辯護人、公訴人均知悉該等證據資料係被告以外之人於審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前表示異議，審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告丙○○矢口否認有何以不正當方法逃漏稅捐之犯行，辯稱：我與富茂隆公司間之合建方式一直是採「合建分售」，到88年5月13日訂立再協議書改成將富茂隆公司未完成的建物19戶賣給泰普公司，由泰普公司繼續完工，還是採「合建分售」沒有改變，另餘17戶也是「合建分售」，依再協議書第3條後段約定：「..若乙方（指富茂隆公司）已售出之10戶完成交屋程序，甲方（指被告）於扣除本身應分得之百分比金額（總金額19／36）後，剩餘金額連同上述3張商業本票一併退還乙方。」、第7條約定：「甲方辦理土地過戶之程序為已售出10戶中之8戶完成交屋後，並全權由甲方辦理銀行貸款及過戶手續，俟甲方取得其應得金額後（係甲乙雙方原協定之總金額19／36）再將其餘之土地陸續過戶予乙方。」足證再協議書仍維持原有之「合建分售」，只是我所得取得之土地款由房地售價的16／36提高為19／36；再泰普公司為向富茂隆公司買受該19戶建物而簽發之5張面額合計4,200萬元支票所以由我取得，乃因富茂隆公司出售該19戶建物予泰普公司後，尚餘之17戶房屋仍與我有「合建分售」關係，仍應交付土地價款予我，該17戶房屋又有早經富茂隆公司出售者，故我才與富茂隆公司協議，以泰普公司應付之4,200萬元票據抵付剩餘17戶富茂隆公司應給付我之土地款等語云云。惟查：
（一）按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業稅之納稅義務人如左：
一、銷售貨物或勞務之營業人。」、「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」、「有下列情形之一者，視為銷售貨物：一、營業人...或以其產製、進口、購買之貨物，無償移轉他人所有者。...」、「有左列情形之一者，為營業人：一、以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業。」，分別為88年10月8日本件轉讓行為時營業稅法第1條、第2條第1款、第3條第1項、第3項第1款、第6條第1款所明定。本件被告丙○○於86年7月1日與告訴人甲○○任實際負責人之金吉第公司簽訂「房屋合建契約書」，約定由被告丙○○提供坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○號等38筆土地供金吉第公司公司興建「美夢成真」建案5樓建築物計36戶，採合建分售，被告丙○○取得之土地款為房地售價16／36，金吉第公司取得之房屋款為房地售價20／36；嗣於87年3月23日，被告丙○○、金吉第公司與仍由告訴人任實際負責人之富茂隆公司三方協議改由富茂隆公司繼續興建，金吉第公司之權利義務由富茂隆公司承受；旋又因被告丙○○與富茂隆公司發生刑事涉訟糾紛，乃於88年5月13日復簽訂「再協議書」，改約定分戶之百分比調整為被告分19戶，富茂隆公司分17戶，被告丙○○並享有優先挑選權，富茂隆公司亦同意將被告丙○○指定之19戶建物變更起造人名義為被告丙○○或其指定之第三人；事後富茂隆公司並依約就被告丙○○所挑選之19戶建物辦理變更起造人並過戶予泰普公司完畢之事實，為被告丙○○所不爭執，並有上開房屋合建契約書（見原審卷第75頁、第76頁）、協議書（見原審卷第80頁至第82頁）、再協議書（見原審卷第83頁至第85頁）附卷可稽，足堪認定。故認定本件被告是否有以不正當方法逃漏營業稅之犯行，首應究明者為被告丙○○提供高雄縣○○鄉○○○段○○○○號等38筆土地與富茂隆公司合建房屋，在88年5月13日再協議書簽署後，其合作方式究為原來之「合建分售」，或已改為「合建分屋」。蓋倘為「合建分屋」，則富茂隆公司就系爭19戶未完成建物已無處分權，泰普公司取得被告丙○○依再協議書所分得19戶建物之所有權，當不可能源自富茂隆公司本於履行「買賣契約」而為移轉，而係來自被告丙○○之轉讓。
（二）被告丙○○於86年7月1日與金吉第公司簽訂之房屋合建契約，依契約書第4條第1項：「本合作方式採合建分售處理，..地主（即被告）取得之土地款為房地售價44.4
4％（16／36），建主取得房屋款為房地售價55.56％（20／36），…」、第7條第5項：「本件房屋出售之營業稅及營利事業所得稅全部由乙方（即金吉第公司）負擔。」有該契約書在卷可佐，足認本件合建案，原採合建分售方式，其出售房屋衍生之營業稅約定由建商負責。觀諸卷附協議書訂約意旨可知，該合建案嗣因金吉第公司發生支票退票之財務問題，無法如期履約，乃與被告丙○○於87年3月23日協議改由富茂隆公司繼續興建，金吉第公司之權利義務由富茂隆公司承受，並經被告丙○○、富茂隆公司及金吉第公司簽訂協議書，觀諸該協議書內容，就合建分售合作方式並未有更動。嗣因富茂隆公司與被告丙○○間再發生履約等糾紛，被告丙○○對告訴人即富茂隆公司實際負責人甲○○等人提出詐欺等刑事自訴案（即台灣高雄地方法院88年度自字第103號），該案審理中，被告丙○○與富茂隆公司於88年5月13日由律師見證下簽訂再協議書作為和解息訟之條件，此觀卷附再協議書訂約意旨可明；再觀該再協議書第1條約定：「其分戶百分比調整為甲方（即被告丙○○）分19戶，乙方（即富茂隆公司）分17戶，建商減少之戶數作為違約及逾期利息之賠償。其中19戶並全權由甲方優先挑選之。」第2條：「乙方（即富茂隆公司）同意將甲方（即被告丙○○）指定之19戶建物變更起造人名義為甲方或其指定之第三人。...」第5條：「變更建物起造人予甲方或其指定之第三人名義之19戶，其應繳交之契稅由乙方完全負擔，並於辦理保存登記時，雙方同意就其分得之建物，各自負擔契稅。」第11條：
「乙方（即富茂隆公司）同意在變更起造人為甲方或其指定之第三人名義時，開立肆仟萬元（不含稅）之統一發票予甲方（即被告丙○○）」，其契約文意明顯可見原合建分售型態，已改為合建分屋；蓋如依被告丙○○所辯仍維持合建分售型態，僅分得之土地款比例調高云云，則再協議書應僅將原約定被告丙○○可取得之土地款為房地售價16／36調高為19／36，建主取得房屋款為房地售價20／36降低為17／36即可，何須約定被告丙○○得優先挑選19戶且就挑選出之19戶房屋變更起造人為被告丙○○或其指定之第三人？復就被告丙○○分得之19戶建物辦理起造人變更時特別約定由富茂隆公司開立發票予被告丙○○（應係因此行為符合前揭營業稅法第3條銷售貨物或視為銷售貨物要件所衍生之約定），另就將來辦理保存登記應納契稅，由原依合建分售比率分攤，改為就分得之建物各自負擔契稅。次查告訴人即富茂隆公司實際負責人自偵查中、原審審理中，亦一致明確表示再協議書所為分戶之百分比調整為地主19戶，建商17戶約定，乃指合建關係為「合建分屋」等情，其為代表富茂隆公司簽約之人，所為陳述，既與契約文義相符，應屬可採。
（三）被告丙○○雖又辯稱：依再協議書第3條後段約定：「…若富茂隆公司已售出之10戶完成交屋程序，被告丙○○於扣除本身應分得之百分比金額（總金額19／36）後，剩餘金額連同上述3張商業本票一併退還富茂隆公司。」、第
7條約定「被告丙○○辦理土地過戶之程序已售出10戶中之8戶完成交屋後，並全權由被告丙○○辦理銀行貸款及過戶手續，俟被告丙○○取得其應得金額後（係雙方原協定之總金額19／36）再將其餘之土地陸續過戶予富茂隆公司」，可見被告丙○○與富茂隆公司之利益分配並非在於各自分得房屋及土地若干戶，而是在於按已售房地總價款若干比例分配云云，然該條約定無非係就再協議書成立前，富茂隆公司已售出之10戶房地（依被告丙○○於台灣高雄地方法院88年度自字第103號案件所為主張，係富茂隆公司私自出售，且收取之款項未依原合約約定分配予被告丙○○），於完工交屋時，對買受人應履行之土地過戶及銀行貸款手續，約由被告丙○○負責，以便被告丙○○可自貸得款項直接收取其應得之利益，要屬保障被告丙○○權益之措施，尚與合建態樣無關。
（四）被告丙○○另舉泰普公司93年3月18日說明書、富茂隆公司與泰普公司88年10月8日締訂之土地房屋買賣契約書、泰普公司名義開立與富茂隆公司面額合計4,200萬元支票5紙及富茂隆公司開立之19戶房屋發票（含稅金額計4,200萬元）等件以證明系爭19戶未完成建物之交易流程，係由泰普公司向富茂隆公司購買該19戶，並開立票據，並非被告丙○○轉讓予泰普公司。雖前揭被告丙○○提出指為富茂隆公司開立之房屋發票19紙，確實出自富茂隆公司並非假造之情，已據證人甲○○於原審陳述明確，復核與卷附財政部臺灣省南區國稅局高雄縣分局96年6月4日南區國稅高縣三字第0960031751號函檢送之富茂隆公司領用統一發票字軌號碼資料相符，可以認定。然查被告丙○○與富茂隆公司如上所述，既於88年5月13日簽訂再協議書，由被告丙○○取得系爭19戶房屋所有權，富茂隆公司自無權再將之處分出賣與泰普公司，且被告丙○○即是泰普公司代表人，依常情，要無代表泰普公司訂定損及自身權益契約之可能。至上述面額合計4,200萬元支票之受款人雖為富茂隆公司，然觀諸前揭泰普公司93年3月18日說明書可知，該5紙支票泰普公司係交付與被告丙○○，而非逕付其主張之出賣人富茂隆公司，與交易常規顯有未合。又該說明書雖稱被告丙○○收受支票後即轉交富茂隆公司依約開立發票作為收款憑證，復因該公司先前已售出房屋所得款，未依約定比例交付被告丙○○，故該公司於取得支票後，即以之償還被告丙○○，因之泰普公司開立之支票最後回流至被告丙○○手上，泰普公司對於應付房屋款則改以「股東往來」列帳，並於房屋銷售後陸續償還被告丙○○云云；然此經告訴人即富茂隆公司實際負責人甲○○於偵查中、原審審理中所一致否認。況查，關於富茂隆公司於再協議書訂定前私自售出10戶合建房屋未將被告丙○○應分得土地款分配予被告丙○○之問題，富茂隆公司於簽立再協議書時，已另簽發總額1,500萬元本票3紙予被告丙○○資為保證（見再協議書第3條），且該協議書第7條業已約定待該10戶中之8戶完成交屋後，全權由被告丙○○辦理銀行貸款，並自貸得款項取回其應分得金額以資解決，富茂隆公司自無再以上開支票抵償之理，且以出售19戶房屋全部款項抵償富茂隆公司積欠被告丙○○關於先行出售10戶房屋所得應分配與被告之款項，其比例與被告丙○○主張之合建分售比例19／36，亦顯不相當。從而，前開說明書、土地房屋買賣契約書、支票、房屋發票等件，尚不足以證明系爭19戶建物之交易流程，如被告丙○○主張係由泰普公司向富茂隆公司購買，並非被告丙○○轉讓予泰普公司。
（五）再按合建分售係地主與建方合作興建房屋後，由地主出售土地予客戶，建方出售房屋予客戶，亦即客戶與地主間訂立土地買賣合約，而客戶與建方則訂立房屋買賣合約。如本件被告丙○○依前揭說明書所辯，因富茂隆公司無力繼續投入資金興建，而由被告丙○○尋求第三者承受未售房屋，才找來泰普公司承買之情為真，則泰普公司承買者，應為富茂隆公司自行出售10戶以外之餘屋，且應連同土地一併承買，始符合本件合建初次契約書建屋分配比率第1項：「本合作方式採合建分售處理，地主之土地與建主之房屋一起配合銷售，地主取得之土地款為房地售價…」之約定。然查，泰普公司自富茂隆公司取得之系爭19戶房屋係含有富茂隆公司業已出售他人之多戶房屋（即A9、B3、B6、B10、B11），此為被告丙○○所不爭，且泰普公司與富茂隆公司簽訂系爭19戶房屋買賣契約書之同時，並未與被告丙○○就該19戶房屋坐落之土地訂立買賣契約；足認被告丙○○上開為解決富茂隆公司資金困難，由其尋求泰普公司承買未售房屋之辯解尚非實在。
（六）又告訴人於94年12月7日偵查中指陳：「…當時共建36戶，原來是合建後一起賣，..依比例一起分錢，後來發生糾紛，大家再訂立再協議書後，才分屋去賣」「（問：依再協議書第11條，你有開立4,000萬的發票給被告？）答：有開這些發票出去，但他指定我開給泰普公司，原來這個發票應該開給被告本人，因為依照該條文規。」「因為他土地不過戶給我，我不開給他，他不將其中所建房屋10戶給我。」（見偵查卷第47頁、第48頁）；告訴人在原審審理中證稱：「…這10戶土地一定要過戶給我，我要去聲請土地融資與建築融資，但他一直不過戶給我，後來我週轉不靈全部跳票，..整個工地放著，一大堆人找我討錢，…沒有辦法就去求他，…。」、「（問：再協議書第11項，…乙方同意在變更起造人為甲方或其指定之第三人名義時開立4,000萬元之統一發票給甲方，為什麼會定這個？）答：...這是他提出來的要求...。」、「（問：你有沒有開4,000萬的不含稅的統一發票給丙○○？）答：
他要我開給泰普，後來我說這是違法的行為，我就發票丟給他們，他們自己開..」等語（見原審卷第110頁、第
111頁）等語可知，前開被告丙○○提出之富茂隆公司與泰普公司88年10月8日締訂之土地房屋買賣契約書、富茂隆公司開立之19戶房屋發票（含稅金額計4,200萬元）等件，係被告丙○○利用告訴人亟需被告丙○○提供土地作為向金融機構辦理融資之擔保品，藉以取得繼續興建「美夢成真」建案資金之機會，使告訴人迫於無奈同意配合而來，核係被告丙○○為達規避本件營業稅之必然手段及結果，尚難執以資為本件非合建分屋性質之依據。
（七）又証人即主管機關稅務員乙○○於本院審理時陳稱：「依據營業稅法規定在中華民國營業要課營業稅，提供土地合建出售分得的房屋都要課營業稅」「（問：本件合建分屋被告提供土地給金吉第蓋房屋再協議分配房屋，富茂隆承受權利義務，富茂隆與丙○○也是合建分屋的關係？）答：被告與富茂隆是合建分屋，富茂隆要將房屋給丙○○，現在發票開給泰普公司，所以丙○○逃漏應該繳納的營業稅」「課稅依據營業稅法第一條、第三條規定之相關解釋」等語（見97年10月27日本院審判筆錄）。是本件被告丙○○對其移轉大批房地予泰普公司仍應繳納營業稅。
綜上所述，被告丙○○與富茂隆公司間之房屋合建契約依再協議書之約定係屬合建分屋之法律關係性質，至臻明確，被告丙○○依88年5月13日訂立再協議書約定分得系爭19戶房屋後，既於88年10月8日再將分得之19戶房屋轉讓予泰普公司，當時營業稅法第3條規定，無論係有償或無償，均應認或視為原告銷售貨物之行為，而為營業稅之納稅義務人，被告丙○○自應依規定就銷售系爭房屋之銷售額開立統一發票，並向稅捐主管機關申報。如前所述，被告丙○○不依規定開立統一發票報繳營業稅，竟藉由要求告訴人配合提供之前開富茂隆公司與泰普公司間土地房屋買賣契約書、19戶房屋發票此一不正當方法，隱瞞其轉讓系爭19戶建物、土地予泰普公司，進而逃漏應繳納營業稅，經原審就被告丙○○前開所為逃漏之稅額依職權函詢財政部國稅局結果，據該局以97年4月22日財高國稅審一字第0970023081號函檢附2006年5月24日0000000000號復查決定書覆稱：被告丙○○於88年10月8日，銷售貨物計4,000萬元（不含稅），逃漏營業稅200萬元等語，足見被告丙○○確有詐術逃稅之行為，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯稅捐稽徵法第41條之納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪。稅捐稽徵法雖於被告丙○○行為後之89年5月17日、96年1月10日、96年3月21日、96年12月12日4度修正，惟第41條並未修正，此部分自無新舊法比較之必要，附此敘明。
三、被告丙○○行為後刑法已於94年2月2日修正公布，於95年
7月1日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，有關罰金刑及易科罰金新舊法之比較如下：
（一）稅捐稽徵法第41條所定之法定本刑，其中關於罰金之最低額度，依刑法第33條第5款規定：罰金：一元以上。另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，折算為新臺幣後，為三元以上。而被告丙○○行為後，95年
7月1日施行之刑法第33條第5款規定：罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之。比較新、舊法之結果，95年7月1日修正前之刑法第214條、第339條第1項、第339條之2第1項之法定刑，就罰金部分，其最低度均為新臺幣
3元，而95年7月1日修正後之刑法第214條、第339條第1項、第339條之2第1項之法定刑，就罰金部分，其最低度均為新臺幣1,000元，以修正前之刑法第33條第5款之規定較有利於被告丙○○。
（二）刑法第41條第1項前段易科罰金折算標準，已由舊法之銀元100元、200元、300元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自均有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告丙○○，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第
1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，定其易科罰金之折算標準。
四、原審適用稅捐稽徵法第41條，刑法第2條第1項、第11條前段，修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第
3款、第7條、第9條規定，並審酌被告丙○○為圖逃漏營業稅，藉由主導告訴人任實際負責人之富茂隆公司簽署、開立與實際買受人不符之土地房屋買賣契約書、房屋發票之手段，隱瞞被告丙○○轉讓系爭19戶建物、土地予泰普公司之事實，藉以逃漏應繳納之營業稅款，所為不僅影響富茂隆公司之利益，更害及稅捐機關對於租稅核課之正確性與國家賦稅收入；非法逃漏營業稅高達200萬元，犯後飾辭卸責，未見悔悟之意，迄今僅繳清所逃漏之營業稅額200萬元，罰鍰
600萬元尚未繳清，及其前未有任何犯罪前科，素行良好等一切情狀，量處有期徒刑10月。並以被告丙○○犯罪之時間在96年4月24日之前，且所犯之罪核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項減刑之規定相符，復無同條例第3條之除外情事存在，自應依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑二分之一為有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以銀元3百元即新台幣9百元折算1日。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，被告丙○○上訴否認犯罪，均為無理由，均應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告丙○○基於逃漏稅捐及偽造文書犯意，於申報系爭19戶房屋所得稅捐時，偽造富茂隆公司及 李文吉 （起訴書誤載為甲○○）名義，與泰普公司訂立88年10月8日土地房屋買賣契約書，並蓋用其所持有之富茂隆公司及李文吉（起訴書誤載為甲○○）之大、小章在契約書上，再檢具以泰普公司名義所簽發之總計面額4,200萬元之5紙支票影本及其他相關資料，向財政部高雄市國稅局提出說明書表示，該19戶房屋係泰普公司以4,200萬元代價，向富茂隆公司承購，因富茂隆公司前已銷售房屋所得款項，並未依約按比例交付，即以取得前開支票償付予被告款項，以換取不對告訴人興訟條件，是該等支票最後回流至被告丙○○手上等語，予以行使，而以此方式將稅捐轉嫁給富茂隆公司，致足生損害於告訴人、富茂隆公司及稅捐稽徵機關對於課稅之正確性，因認此部分被告丙○○另涉有刑法第210條、第216條（原起訴書漏引）之行使偽造私文書罪嫌。
（一）公訴人認被告丙○○涉有行使偽造私文書罪嫌，無非係以告訴人之指訴，並有偽造之房屋買賣契約書可稽等語，為其論據。
（二）訊據被告丙○○堅決否認有何偽造土地房屋買賣契約書之犯行，辯稱：我沒有偽造土地房屋買賣契約書等語。經查：卷附前開土地房屋買賣契約書影本「出賣人甲方」欄位及該契約附件一影本上之「富茂隆建設事業股份有限公司」印文（見刑事辯護意旨（二）狀證三），與蓋用於卷附89年1月28日變更起造人申請書、高雄縣政府建設局建造執照變更起造人名冊等件（見原審卷第161頁至第166頁）之原起造人欄位之「富茂隆建設事業股份有限公司」印文，二者經核對並無明顯不同，是前開房屋土地買賣契約書是否果如告訴人指陳，出自偽造，已有可疑。再卷附富茂隆公司開立予泰普公司房屋發票19紙，係為真正，已詳前述。告訴人在原審雖陳稱：前開土地房屋買賣契約書上「富茂隆建設事業股份有限公司」印文，係被告擅自蓋用其兄 張文明 主持之建築師事務所持有原始起造人（即富茂隆公司）章而來等語，惟此已據證人張文明於原審堅決否認持有富茂隆公司印章。而告訴人就同一情節於同次庭訊復又改陳稱：房屋土地買賣契約書上富茂隆公司的大小章，不是放在建築師事務所的大小章就是他們（應係指被告丙○○或張文明）偷刻的云云，告訴人陳述反覆，顯有瑕疵，可信度有所疑義。雖告訴人另於97年3月25日提出富茂隆公司大小章拓印文（見原審卷第179頁），與前揭土地房屋買賣契約書及附件一所蓋用者並不吻合，惟據告訴人於97年4月29日審理中自承：「（問：你有於88年底89年初有向主管機關變更登記富茂隆公司的大小章碼？）答：有，詳細日期我還要查，我有向工務局變更起造人，我沒有向建設局申請變更，建設局的是印鑑，工務局的是起造人名義的大小章，印鑑不能夠隨便變更」等語（見原審卷第234頁）等語可知，實際上富茂隆公司大小章並不只有1組，是告訴人事後提出與蓋用於前揭土地房屋買賣契約書上印文不相符合之富茂隆公司印文，並不足為不利被告丙○○之認定。此外復查無任何足以證明被告丙○○有公訴意旨所指行使偽造私文書犯行之積極事證，應認此部分不能証明被告丙○○犯罪，惟因公訴意旨認此部分與前述論罪部分有牽連犯裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國97年11月10日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年11月10日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
稅捐稽徵法第41條納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣6萬元以下罰金。