裁判字號：最高法院110年台上字第2454號刑事判決
裁判日期：民國110年05月12日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決110年度台上字第2454號
110年度台上字第2477號上訴人 王崇笙 選任辯護人 許世昌 律師上訴人 徐依澄 選任辯護人 林建宏 律師上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年12月10日第二審判決（109年度上訴字第1831、1850號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第223
54、23521、30648、32181、32576、34495、32437號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人王崇笙、徐依澄上訴意旨略以：㈠王崇笙部分：
⒈原判決附表（下稱附表）一編號5-7部分，其實際上並未參
與犯行。其於原審所欲表達之意乃當時是在該地提領自己款項，並非筆錄所載陪同共同被告 楊三利 前往之意。原審筆錄之記載與其陳述不符，不得作為認定其有罪之證據。又此部分倘排除與事實不符之自白外，僅有楊三利之自白，依刑事訴訟法第156條第2項，不得作為認定有罪判決之唯一證據。
原判決認定有罪，有違背法令之處。
⒉附表一編號5-7部分，原審就楊三利審判外之陳述，未給予
其對質詰問之機會，已違反憲法保障人民訴訟權之規定，而屬判決違背法令。況其既未參與此部分犯罪，且未實際提領，自無犯罪所得可言，原判決認其有犯罪所得新臺幣（下同）210元、170元及150元，並予沒收，自屬違背法令。
⒊原判決既認定其與附表一編號3之被害人達成和解，竟仍量
處與未與被害人和解之共同被告 詹貴婷 所犯如附表一編號9、10為重之刑，已違反刑法第57條之規定，而有判決違背法令之情。此外，其符合洗錢防制法第16條第2項及組織犯罪防制條例第8條第1項之減刑規定，惟竟遭量處未符合上開減刑規定之徐依澄為重之刑，顯見原審未審酌前開減刑規定，而有判決違背法令之情。
㈡徐依澄部分：
⒈附表一編號10及11部分，楊三利於第一審中已證稱其當日先
去洗頭並未參與領款；詹貴婷亦證稱其當日因身體不適前往髮廊而未參與領款。原判決忽略該2人之證詞，亦未交代不採納之理由，有判決不適用法則及不載理由之違法。
⒉其於108年8月7日雖有前往詐欺集團幹部所指定之地點等候
領款指示，然其因身體不適而拒絕提款任務指派，故其所為至多僅屬預備行為。本件既無證據證明其他共同被告有交付金融卡予其，自無從認已為著手行為，而應為無罪之諭知。
三、惟查：原判決撤銷關於王崇笙部分第一審之科刑判決、徐依澄部分第一審之無罪部分判決，改判就王崇笙所犯如附表三編號1至7、12至17部分，依想像競合犯規定，從一重論處其三人以上共同犯詐欺取財（共10罪）、三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財（共3罪）各罪刑或為相關沒收之宣告；就徐依澄所犯附表三編號10、11部分，依想像競合犯規定，從一重論處其三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財、三人以上共同犯詐欺取財各罪刑及沒收，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並就如何認定：㈠附表一編號5至7部分，王崇笙自承有與楊三利、共犯 周佑霖 等同至提款現場為可採，綜合被害人之指述、通訊軟體微信群組暱稱「真‧戰國無雙」、監視器錄影翻拍照片等，可見王崇笙與楊三利、周佑霖等人，確有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，且不因王崇笙是否為實際提領詐騙款項者，而影響犯罪之成立。㈡王崇笙所述可分得所提領詐騙款項百分之一為可採，並就所參與之附表一編號5至7部分，為相關沒收之宣告。㈢附表一編號10至11部分，徐依澄所述於108年8月7日依詐騙集團群組指示，與詹貴婷至臺中市大甲區等候提領詐騙款項；接獲提領通知時，因其正在洗頭，遂請楊三利、詹貴婷出面提領一情，與楊三利、詹貴婷所述相符而為可採。徐依澄、楊三利、詹貴婷既有犯意聯絡及行為分擔而屬共同正犯，楊三利及詹貴婷亦已領得款項而既遂，則徐依澄不因有無實際提領詐騙款項，而影響犯罪之成立。㈣王崇笙、徐依澄均有本件犯意及犯行，所辯均不足採。均依據卷內資料予以指駁及說明。
四、審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證。審判筆錄內引用附卷之文書或表示將該文書作為附錄者，其文書所記載之事項，與記載筆錄者，有同一之效力。刑事訴訟法第47條、第48條分別定有明文。又審判筆錄應記載對於受訊問人之訊問及其陳述，但經審判長徵詢訴訟關係人之意見後，認為適當者，得僅記載其要旨，刑事訴訟法第44條第1項第7款規定甚明。
而當事人、代理人、辯護人或輔佐人如認審判筆錄之記載有錯誤或遺漏者，得於次一期日前，其案件已辯論終結者，得於辯論終結後7日內，聲請法院定期播放審判期日錄音或錄影內容核對更正之。刑事訴訟法第44條之1第2項明定此旨。
依卷證資料所示，原審審判長於109年11月26日審判程序中，於徵詢訴訟關係人之意見後，已諭知認為適當者，得僅記載其要旨（見原審卷第443頁）。該案於該日辯論終結後7日內，未見王崇笙聲請核對更正筆錄。則其上訴意旨爭執原審筆錄之記載與其陳述不符，所為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。
五、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據。王崇笙於原審並未聲請傳喚楊三利行交互詰問（見原審卷第197頁、第444頁背面），原判決以王崇笙對於卷內之傳聞證據，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而採為證據（見原判決第5頁），且未傳喚楊三利，尚無不合。
六、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決以王崇笙之責任為基礎，審酌其與部分被害人之和解狀況、想像競合犯之輕罪（組織犯罪防制條例第8條第1項、洗錢防制法第16條第2項）所得減輕事由，併同其於詐欺集團所擔任之角色、被害人所受之損害等刑法第57條所列各款事項而為量刑。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量權之行使，自難指為違法。另原判決並未認定詹貴婷、徐依澄有與王崇笙共同犯罪，且就附表一各罪，均為數罪併罰之數案件。則原判決就詹貴婷與徐依澄犯罪部分，審酌刑法第57條之事項後所為之量刑，自無從作為不同案件之王崇笙部分量刑違法之依據。
七、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅以自己之說詞，對原審採證認事及量刑裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年5月12日
刑事第八庭審判長法官李英勇
法官黃瑞華法官洪兆隆法官楊智勝法官吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年5月14日