裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第1343號刑事判決
裁判日期：民國110年02月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1343號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告曾惟惠指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵緝字第2665號），本院判決如下：
主文曾惟惠共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，及應完成拾貳小時之法治教育課程。
事實
一、曾惟惠知悉 硝甲西泮 為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，與 姜志偉 （所涉販賣毒品罪嫌，經本院另案判處罪刑）、 楊智凱 （所涉販賣毒品罪嫌，由檢警偵辦中）共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由楊智凱於民國109年3月23日0時43分許（起訴書誤載為4時43分許），以電子設備連接網際網路後，使用暱稱「TinWu」在通訊軟體「微信」（WeChat）內名稱為「北中南聚集地.」之多數人群組上，公開發布內容為「拋飲料要的私」之販賣毒品訊息，嗣員警 婁少懷 於同年月25日18時許執行網路巡邏時發現上開訊息，即佯裝買家與楊智凱聯繫，雙方協議以新臺幣（下同）4,500元之價格，出售含有第三級毒品硝甲西泮之毒品咖啡包14包，並約定同日在曾惟惠位於新北市○○區○○街○○○號2樓之住處大樓頂樓（即5樓）進行交易，約畢後楊智凱隨即指示曾惟惠聯繫姜志偉於約定時間至交易地點交付毒品咖啡包並收取價金，姜志偉遂於同日19時許至上開曾惟惠之住處，由曾惟惠將毒品咖啡包14包交給姜志偉後，姜志偉於同日20時10分許攜至該址5樓，將毒品咖啡包14包（於另案查扣，經本院另案判決宣告沒收）交付予婁少懷並收取現金4,500元，婁少懷確認無誤後即表明身分當場將姜志偉逮捕而未遂，經警詢問姜志偉後，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然公訴人、被告曾惟惠及辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第86頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認前揭證據資料均有證據能力。至本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審
理時均坦承不諱（見偵卷第11頁，偵緝卷第46至48頁，本院卷第52頁、第86頁），核與證人即另案被告姜志偉於警詢、偵訊之證述相符（見偵卷第15至21頁，本院卷第109至112頁），並有新莊分局109年3月25日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：姜志偉）、新莊分局光華派出所警員婁少懷109年3月25日職務報告書、新莊分局偵查隊（網路巡查）喬裝買家員警與暱稱「TinWu」109年3月25日對話譯文一覽表、對話紀錄擷圖照片、內政部警政署刑事警察局109年4月24日刑鑑字第1090033983號鑑定書各1份附卷可參（見偵卷第53至61頁、第67頁、第69至71頁、第75至81頁，訴字卷第63頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
㈡又買賣第三級毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知
悉，而按我國查緝販賣第三級毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。經查，本件被告於警詢時陳稱：當時因為楊智凱缺錢，才會想說販賣毒品，講好是姜志偉拿到價金會先把錢給伊，伊再轉匯給楊智凱，還沒有提到要怎麼分配就被查獲等語（見偵卷第9至11頁，偵緝卷第46頁），足見被告與另案被告姜志偉、楊智凱確有販售毒品咖啡包以賺取差價、獲得利益之犯意，則被告主觀上具有營利意圖，至為灼然。綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項、第3項已於109年1月15日修正公布，被告行為後，該條例嗣於同年0月00日生效，修正後第3項之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」；而修正前之第3項之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，故修正後販賣第三級毒品罪之法定刑中罰金刑度已有所提高，顯然較修正前為重，經新舊法比較結果，被告行為後之新法並未較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定論處，合先敘明。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、100年度台上字第4498號判決、85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。本件楊智凱以「微信」與偽為買家之員警談妥交易內容後，請被告聯繫並將毒品咖啡包交給另案被告姜志偉，由姜志偉攜帶毒品咖啡包至約定地點，欲販予佯裝購毒之員警並收取價金，嗣經警表明身分而遭查獲，則被告既已著手實施販賣毒品行為，因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告與另案被告姜志偉、楊智凱有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。其於販賣前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重、減輕：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並於被告行為後，即同年7月15日施行。而修正後該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正前該條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後該條項於審判中自白添加「歷次」之條件，提高偵審自白減刑事由之該當門檻，惟上開條項修正不涉及犯罪構成要件之刑罰加重或減輕事由，而係重在裁判時之情形。本案迄今僅歷經1個審級，是不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響其符合減刑要件之結果，刑罰規範狀態並無變更，亦即無「法律適用實質變更」，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形，應不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。經查，被告於警詢、偵查及本院審理時均自白上開販賣第三級毒品未遂之犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉被告已著手販賣第三級毒品，然因員警實施誘捕偵查而不遂
，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。經查，本件被告於109年4月2日在新莊分局供出共犯即提供毒品咖啡包者楊智凱之情資予警方偵辦（見偵卷第11頁），並將楊智凱使用之「微信」帳號、交通工具、手機電話、照片等資料提供予員警（見偵卷第39至48頁），經警循線查緝後，已查獲楊智凱，惟依檢察官指示尚未辦理移送乙情，有新莊分局109年12月18日新北警莊刑字第1094073775號函1份附卷可參（見本院卷第37頁），堪認被告已詳實供出其毒品來源之上手，足使有偵查犯罪職權之人查獲其他共犯而對其偵查，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依法遞減其刑。
㈢爰審酌被告明知毒品殘害人體健康，竟為牟求私利，無視法
令禁制，共同為販賣第三級毒品之行為，其所為助長毒品流通，對社會所生危害程度非輕，然考量本件未生販賣毒品之結果即遭查獲，所欲販賣毒品之數量非鉅、所圖獲利非高，被告之角色係負責聯繫並將毒品咖啡包交給另案被告姜志偉，兼衡並無前科之素行、年紀、自陳高職畢業之智識程度、現從事家庭代工、無須扶養他人之經濟、家庭、生活狀況（見偵卷第7頁，本院卷第88頁），暨其犯罪動機、目的、手段、情節，與犯後自知事證明確而坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表1份在卷足憑（見本院卷第91頁），堪認被告尚屬素行良可。又被告所為本案販賣第三級毒品未遂犯行，販賣數量尚可，圖利非多，所造成之社會整體危害程度亦較輕微。參以其於警詢、偵訊及本院審理時，均坦認犯行不諱，顯見已知悔悟，本院因認被告經此偵、審程序後，當知警惕，諒無再犯之虞，前開宣告之刑，均以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以勵自新。另被告正值青壯，若能藉由本次教訓，澈底遠離毒品，對其往後之人生安排，必有相當助益，乃本院為避免其再犯，實有對其施以一定程度之懲戒，使之心生警惕之必要，乃依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知命被告應完成法治教育課程12小時，再依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，期能在觀護人之監督及嚴謹規制之下，將其導回正軌。倘其未遵循本院所諭知如前述緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官自得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉文瀚偵查後起訴，由檢察官丁維志到庭執行公訴。
中華民國110年2月22日
刑事第十八庭審判長法官劉凱寧
法官黃俊雯法官趙悅伶上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許怡芬中華民國110年2月22日附錄論罪科刑之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。