裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第195號刑事判決
裁判日期：民國108年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第195號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告曾慶國上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第9055號），本院判決如下：
主文曾慶國施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴施用第一級毒品部分，無罪。
事實
一、被告曾慶國基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年9月
1日晚上某時，在新北市新店區友人住處，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年9月
3日下午4時40分許，行經新北市○○區○○路1段169號前，因另案通緝遭警逮捕，經其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、事實認定前述犯罪事實，被告曾慶國於本院準備程序中已坦白承認，且有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司107年10月2日濫用藥物檢驗報告等事證可證，足認被告任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。被告雖於本院審理中改口否認犯行，辯稱：我之前施用甲基安非他命應該已經關完了，我關完就沒有再施用了等語，但本案其實是被告107年9月3日入監前所犯，被告事後在審理中之辯解應該是有所誤會，自應以被告之前在準備程序中之供述為準。綜上所述，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
（一）被告因施用毒品案件，經法院裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於106年9月19日釋放出所，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以106年度毒偵緝字第27
2、273號為不起訴處分確定；其於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之106年間，再因施用毒品案件，經本院以106年度簡字第8101號判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是檢察官就被告本案犯行提起公訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告前因竊盜案件，經本院以102年度易字第2349號判處有期徒刑4月，上訴後，經臺灣高等法院以102年度上易字第2340號判決駁回上訴確定；復因竊盜案件，經本院以
104年度易字第53號判處有期徒刑6月確定，上開2案經本院以104年度聲字第3307號裁定應執行有期徒刑9月確定，於105年2月29日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量本案並無必須量處法定最低刑度且無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，仍應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（四）爰審酌：
1.犯罪之動機、目的、手段：被告曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而於本案再次施用第二級毒品甲基安非他命，顯見被告自制能力尚有未足。
2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告為緬甸來台之華僑，受有高中畢業之教育程度，從事工地蓋房子的，未婚，沒有人需要扶養，業據被告於本院準備程序及審理中陳明在卷；又被告有前述施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。
3.犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告施用毒品固戕害個人健康至鉅，然幸未對他人權益發生具體實害。嗣因被告另案通緝遭警查獲時，同意警方驗尿而查獲。
4.犯罪後之態度：被告於本院準備程序中坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告基於施用第一級毒品之犯意，於107年9月3日下午5時57分為警採尿回溯26小時內，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次等語。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第
2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第
2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司107年10月2日濫用藥物檢驗報告等資為論據。
四、被告固然不否認尿液檢體為其所有、亦不否認驗尿報告之真實性，然而堅決否認有施用海洛因之犯行，辯稱：我有服用「診嗽糖漿」咳嗽藥水，中和很多藥局都有合法賣，1瓶60元，我天天都要飲用4、5罐不然我會睡不著，我是做爬鷹架的，如果睡眠不足會有危險，我這樣服用約4、5年，有時候會去藥局拿睡前藥，如果有服藥就會喝比較少，我有慢慢在減少飲用等語。經查：
（一）被告另案通緝被查獲時，於107年9月3日下午5時57分許，同意警方採集尿液送驗，結果呈可待因濃度為000000ng/mL、嗎啡濃度為2769ng/mL，判定為陽性反應，有被告之供述、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司107年10月2日濫用藥物檢驗報告等可證。然而，被告之尿液呈可待因、嗎啡陽性反應，是因為施用海洛因所致？或是如被告所述因服用「診嗽糖漿」咳嗽藥水所致？即為本案之爭點。
（二）被告於本院準備程序中當庭提出其所服用之「診嗽糖漿」咳嗽藥水（見108年度審訴字第157號第59至63頁），顯示為衛署藥製字第042727號藥物。而被告曾因涉嫌施用第一級毒品海洛因，經臺灣臺北地方法院以107年度訴字第
125號審理，該院函詢法務部法醫研究所，該所覆以：尿液呈嗎啡、可待因陽性反應，「可能係使用含嗎啡、可待因之藥物或海洛因毒品所致，依據美國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1時，研判為可待因使用者。本件受檢者尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量，符合服用可待因止咳藥物後，所導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應。經檢視來函所附「診嗽糖漿」成份影本，糖漿內含有CodeinePhosph
ate成分，服用後可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用診嗽糖漿，則該受檢者可待因及嗎啡陽性反應應可視為醫療用藥所致」等情，有法務部法醫研究所107年7月2日法醫毒字第10700214800號函可證（見108年度訴字第195號卷第38頁），足認當受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1時，確實有可能是因為服用內含CodeinePhosphate成分之「診嗽糖漿」所導致之可待因及嗎啡陽性反應，被告所辯即屬有據。
（三）另衛生福利部食品藥物管理署曾於108年1月22日召開「CYP2D6基因突變致可待因代謝異常之國人服用含有複方甘草合劑之止咳藥水判定方式」專家諮詢會議，結論為：目前針對宣稱服用感冒藥之疑似吸毒案件，判定參考原則為尿液中總可待因含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1時，判定為使用可待因；若宣稱為複方甘草止咳水使用者，應以檢驗結果、就醫診斷證明及醫師處方籤等多樣證據綜合研判，若須確認是否為海洛因施用者，則於個案原送驗尿液檢體再加驗6-乙醯嗎啡等語，有該署108年3月15日FDA管字第1081800132號函可證（見10
8年度訴字第195號卷第65頁），結論與前述法務部法醫研究所之意見相符，則依此標準檢視本案被告之尿液檢驗結果，可以認定被告確實是使用「診嗽糖漿」咳嗽藥水，而非海洛因。本院再依前述專家諮詢會議結論意旨，將被告當時所採集之尿液送驗，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，未驗出6-乙醯嗎啡成分，有該局108年8月22日刑鑑字第1080080428號鑑定書為證（見108年度訴字第195號卷第73頁），益證被告確實沒有施用海洛因，被告前述所辯與事實相符而可採信。
（四）公訴檢察官雖於本院準備程序中改稱：可待因本身也是第二級毒品，被告並非基於治療咳嗽之醫療目的而使用咳嗽藥水，是因為有不服用即無法入睡之上癮情形，故被告是施用第二級毒品可待因，因此就原起訴之施用第一級毒品海洛因罪嫌，變更為施用第二級毒品可待因罪嫌等語，然而，海洛因為國家所嚴格查緝之毒品，與藥局合法販售之咳嗽藥水，取得之管道方式完全不同，使用之方式、目的也完全不同，被告縱使飲用咳嗽藥水上癮，亦與國家秩序對於毒品之嚴格管制無涉，況本件原起訴之犯罪事實為「被告於107年9月3日下午5時57分為警採尿回溯26小時內在不詳地點以不詳方式施用海洛因」，此與被告服用「診嗽糖漿」屬截然不同之情節，兩者社會基本事實並非同一，本院自不得變更起訴法條而為審理，附此敘明。
五、綜上所述，被告並無施用第一級毒品海洛因，檢察官指述被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信，依前述法條意旨，自應就此部分諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第
1項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林承翰提起公訴，由檢察官余怡寬、彭聖斐到庭執行職務。
中華民國108年11月20日
刑事第十九庭審判長法官黃志中
法官薛巧翊法官時瑋辰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官方信琇中華民國108年11月21日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。