裁判字號：臺灣高等法院107年侵上訴字第276號刑事判決
裁判日期：民國108年02月19日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決107年度侵上訴字第276號上訴人即被告 張克民 選任辯護人 陳明清 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院107年度侵訴字第14號，中華民國107年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第13318號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張克民犯乘機猥褻罪，處有期徒刑柒月。又犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、張克民為址設臺北市○○區○○○路○段○○號之「請徑燒烤店」負責人，竟為下列行為：
㈠於民國106年5月9日21時30分許，見代號0000000000號女
子（民國00年生、真實姓名年籍詳卷，下稱A女）獨自一人、心情不佳在上址店內消費、飲酒，遂趨前與之攀談，席間
A女飲下啤酒5杯後已呈現酒醉狀態，乃聯繫友人 林亮君 前來接送，林亮君因不克前來，遂委請張克民協助護送A女返家事宜，並將A女居住臺北市文山區地址（詳卷）以簡訊傳送予張克民。張克民竟基於乘機猥褻之犯意，於翌（10）日凌晨1時許起至1時20分許止之期間，在前往A女住處途中之計程車內、攙扶A女搭乘電梯進入住處時及在A女住處門口開鎖前，利用A女酒醉不能抗拒，處於相類於精神、身體障礙不能抗拒之情形，接續以手伸入A女內衣及短褲內，觸摸A女胸部、大腿及臀部，並親吻A女嘴唇，而對A女為猥褻行為。
㈡另基於乘機性交之犯意，攙扶A女進入住處房間內，乘A女
酒醉無力反抗之際，處於相類於精神、身體障礙不能抗拒之情形，自行將褲子拉鍊解開後將其陰莖塞進A女口中（俗稱口交），而對A女為乘機性交行為得逞1次，A女旋即以手推開張克民腿部加以反抗，斯時張克民見A女使用視訊電話與友人 邱琳媛 通話，嚇退至房門旁整理褲頭，並聽聞邱琳媛大聲疾呼「明明有人」等語，旋即逃離現場。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、本件以下所引用之供述證據，因檢察官、被告張克民及其辯護人對各該證據方法之證據能力，於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷第123頁），迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
二、本判決所引之非供述證據，因與本案間有證據關連性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、乘機猥褻部分：上開犯罪事實欄一㈠乘機猥褻之事實，迭據上訴人即被告張克民於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷㈡第96頁、本院卷第121、122、216頁），核與證人即告訴人A女於偵查中及原審審理時指證之情節相符（見偵卷第54頁背面-55頁、原審卷㈡第80-81、85頁），並據證人即A女友人邱琳媛、林亮君於偵查中及原審證述綦詳（見偵卷第59頁背面、62頁背面、原審卷㈡第69、74、77頁）。復有監視器光碟片、監視器錄影翻拍照片及原審107年8月2日勘驗筆錄、本院108年1月10日勘驗筆錄在卷可佐（見偵卷第21-22頁、原審卷㈠第40頁背面-42頁背面、本院卷第141-143頁），足徵被告前開任意性自白，與事實相符，堪以採信。此部分事實，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、乘機性交部分：㈠上開犯罪事實欄一㈡乘機性交之事實，業據被告張克民於本
院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷第121、122、21
6頁）。核與證人即告訴人A女於偵訊時證稱：被告將我帶進我住處房間放在床沿，我直接倒在床上，被告將褲子脫到一半，將生殖器放進我的嘴巴，我用左手推開被告大腿，邱琳媛打語音訊息給我，手機剛好在床旁，我接起後，邱琳媛詢問我房內有沒有人，但因我不確定被告是否已離開房間，遂回答不確定，邱琳媛叫我打開視訊，舉起手機照房間，當時邱琳媛說『明明還有人』，我以餘光看到被告站在房門旁，後來被告就出去，被告離開後，我有打電話給林亮君，質問林亮君為何將我的地址給被告，當時我很生氣，就將電話掛斷等語（見偵卷第55頁正、背面）。繼於原審證述：我當時身體很不舒服、沒有力氣，但知道發生什麼事情；當時進房後，被告將我放在床上，我臉側的躺在床邊，被告將拉鍊解開，膝蓋頂靠床沿，拿出生殖器從側邊進入我的嘴巴裡，被告直接用生殖器撬開我的嘴巴，將生殖器塞入我的嘴巴裡面約3-5秒，一開始我的嘴巴緊閉的，被告用生殖器硬塞進來，真的很噁心，而且有個味道，我就用手推開被告大腿，手機當時在我身旁，友人邱琳媛打電話給我，我接起後按擴音，邱琳媛詢問我房間還有沒有人，我表示不知道，邱琳媛就叫我打開視訊照房間，被告聽到之後，就從床邊退到房門邊，邱琳媛就說『明明就有人』，被告就離開我房間等語（見原審卷㈡第81-85頁）。是A女於偵、審中之證述，就「被告已將陰莖塞進A女口中」等被告犯案過程之重要情節，互核相符，未見有何重大矛盾或反覆之處。而被告於審理時既自承其「有掏出陰莖」（見原審卷㈡第95頁），縱認A女就被告當時係以「將褲子脫到一半」或「將褲頭拉鍊解開」方式掏出其陰莖之說詞未盡一致，亦不影響A女上開證述之可信度。
㈡ 佐以 A女於案發當天使用LINE傳送予友人林亮君之對話截圖
內容：「來接我、拜託、我在請逕（徑）、…我為什麼那麼衰、他媽的遇到你啊、…還是說你覺得我就是這麼隨便任何男人都可以上我、我好恨你…我的確再（在）向你求救、因為我發現他其實不懷好意…」等情，有LINE對話截圖翻拍照片在卷可稽（見偵卷第66頁）。 益徵 A女於案發當時因酒醉原本拜託林亮君前來接送，對於林亮君擅自將其住處地址告知被告，導致遭被告性侵害乙節，憤而傳送上開訊息斥責林亮君，故A女於案發後呈現恐懼及憤怒之情緒反應，核與一般被害人遭受性侵害後，身心受到鉅大傷害之反應相符。參以林亮君於原審證稱：案發後我與A女聯絡時，A女問我為什麼要害她，為什麼要讓被告來護送A女返家，當時A女講話時呈現恐懼及憤怒，後來我得知A女遭遇後，就聯絡心理醫師來安撫A女，因A女有發生不愉快的事，才會傳送上開LINE訊息給我等語（見原審卷㈡第70-71頁）。復酌以證人即A女另一友人邱琳媛於原審亦證稱：案發後隔天我與A女聯絡時，A女的情緒反應是蠻害怕的、不知所措，也有不可置信的感覺，A女表示不敢置信有人會將陰莖插入她口中，也很後悔沒去醫院驗DNA，因A女於案發時很害怕，所以就先刷牙等語（見原審卷㈡第77-78頁）。依上開林亮君、邱琳媛證述A女向其等訴說遭受被告性侵害時，呈現生氣、害怕等情緒反應之情，核與一般被害人遭受到性侵害之影響及創傷反應相符，均俱得資為A女指訴遭被告性侵害之補強證據。復有監視器光碟片、監視器錄影翻拍照片及原審107年
8月2日勘驗筆錄、本院108年1月10日勘驗筆錄在卷可佐（見偵卷第21-22頁、原審卷㈠第40頁背面-42頁背面、本院卷第141-143頁）。足徵A女之指訴確與事實相符，堪以採信。
㈢至證人林亮君雖於警詢及偵訊時分別證稱：當回到家時被告
將生殖器拿出來，經A女極力反抗，且另有A女女性友人來電才將被告嚇走；被告試圖對她強姦，印象中有說被告有試著將生殖器放進A女的嘴裡，應該是沒有放進去，因為被害人有抵抗等語（見偵卷第16、59頁背面）。然林亮君於原審經具結及檢、辯交互詰問時證稱：A女並沒有向我表示被告當時有無乘機性交既遂，因當時擔心A女情緒，並沒有詢問細節，且當時A女表示有抵抗，我才會認為被告沒有將陰莖塞進A女口中，此乃其個人臆測之詞等語（見原審卷㈡第70頁）。是林亮君於警詢及偵查中所為被告未將陰莖塞入A女口中之證述，既屬主觀臆測之詞，即難據此彈劾A女上開證述之可信性，亦不得作為有利於被告事實認定之證據。另證人邱琳媛於偵訊時證稱：在房間內，被告有想要將生殖器放進A女嘴巴裡，A女有抵抗，我不知道有無放進去等語（見偵卷第62頁背面）。雖僅足認定A女曾告知邱琳媛，被告於案發當時欲將其陰莖塞進A女嘴巴，且A女有抵抗，惟邱琳媛於原審證稱：A女說有放進去等語（見原審卷㈡第74頁）。從而邱琳媛於原審審理時就A女曾告知邱琳媛，被告有無口交成功乙節已結證明確，核與A女上開證述內容一致，實難認有何A女證述與邱琳媛證述相矛盾之處。
㈣綜上所述，被告就本案有關乘機性交部分，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按刑法所處罰之乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾
之主觀犯意，乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，觀其犯罪之手段，乃利用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，揆其外觀，依一般社會通念，認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言（最高法院103年度台上字第4527號判決意旨參照）。又刑法第225條第1項乘機性交罪，係以保護辨識能力低弱之被害人為意旨，凡對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者而為之處罰。所謂相類之情形，兼指被害人於受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力而言，不以被害人當時已完全無知覺，或全無行動能力者為限；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院98年度台上字第5038號、99年度台上字第1239號判決意旨參照）。而刑法所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合而言，刑法第10條第5項規定甚明。
㈡查被告利用A女酒醉已無抗拒能力之情況下，接續以手伸入
A女內衣及短褲內，觸摸A女胸部、大腿及臀部，並親吻A女嘴唇；嗣送A女至家中時另行起意以陰莖塞進A女口中為性交行為。核被告張克民就犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。又就被告所犯乘機猥褻罪部分，其利用護送A女返家途中之計程車內、電梯內及在A女住處門口前對A女為乘機猥褻之數行為間，係基於單一之乘機猥褻犯罪決意，於密切接近之時間實施，且係侵害同一A女之性自主決定權法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，僅論以一罪。又起訴書雖漏未記載被告在A女住處門口前親吻A女嘴唇部分之犯行，惟此部分與上開起訴部分具有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得加以審究。
㈢被告所為上開乘機猥褻及乘機性交之2罪名，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，係審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告於本案所為之乘機性交行為，固無足取，其因一時衝動未周而為本案犯行，惟並未以暴力之方式傷害
A女，且在A女抗拒下，即知其行為不當而停止並離開A女住處，堪認其主觀惡性尚非十分重大，而被告乘A女酒醉處於相類於精神、身體障礙不能抗拒之情形，於送A女返家之際，認有機可乘而為上開行為，顯係因一時失慮致肇犯行。且被告在此之前，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，事後於原審已與A女達成和解，現已如數賠償新臺幣50萬元完畢等情，有原審法院調解筆錄及被告匯款資料在卷可稽（見原審卷㈡第21頁、本院卷第162-167頁）外；A女並於原審陳稱：我從社工那邊聽到被告是有家庭的人，我明白如果他被判刑，不只是他，還有被告的家人都會受到很大的影響，在之前我們也有進行過調解，針對這件事情，我最初的本意只是希望被告可以記得這件教訓，並且不要再犯，我希望對於這件事情的刑罰可以從輕量刑，因為我知道很多人進去關了之後，也許他本來人生好好的，因為關了之後，他的人生都毀了，這不是我想要讓被告處於這樣的狀態，我只是希望被告有悔意，並且不要再犯；我同意給予被告緩刑等語（見原審卷㈡第87頁正、背面）。足見被告所為固應受責難，然究非極惡無可饒恕之人，且被告尚有努力彌補其過錯，而其所為乘機性交罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，本院認就被告所犯乘機性交罪，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審對被告張克民予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按法
院之組織不合法者，其判決當然違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第1款規定自明。查原審107年10月5日審判期日，就出席職員項下，已記載審判長法官賴武志、法官蘇珍芬、法官黃子溎，筆錄並由審判長簽名，有該日審判筆錄可憑（見原審卷㈡第65、101頁），然判決書卻僅由法官黃子溎獨任製作，自有法院組織不合法之違誤。㈡原判決未審酌被告所犯乘機性交罪有刑法第59條酌量減輕其刑之情形，尚有未洽。被告提起上訴主張原審量刑過重，就所犯乘機性交罪，請求依刑法第59條規定酌減其刑等情，為有理由，另就所犯乘機猥褻罪，認量刑過重云云，惟查刑法乘機猥褻罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，原判決量處有期徒刑7月，已屬低度刑，並無過重之情，被告此部分上訴無理由，暨原判決有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。㈡爰審酌被告為滿足一己慾念及性慾，明知A女於案發時，已
因酒醉陷於意識不清而不知抗拒之際，遂行乘機性交之犯行，對A女之性自主決定權未予尊重，實不足取，惟審酌被告已與A女達成調解，並已全數賠償完畢，業如前述，兼衡被告於本院審理時終能坦承犯行之態度，堪認其有真切悔悟之心，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段、因本案已與配偶離婚、育有1名6歲子女，尚須撫養母親及小孩之生活狀況及大專畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
五、緩刑宣告：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，此次因一時失慮，致罹刑章，事後已與A女達成調解，並已如數賠償完畢等情，已如前述；其因一時失慮致罹刑典，惟犯後已坦承犯行，且於原審與告訴人Ａ女達成調解，嗣於本院審理中履行全部調解條件，顯現思過誠意，堪認被告經此偵審程序，當知所警惕，慎重行事，而無再犯之虞，爰考量被告為家庭主要經濟支柱，須扶養幼女、年邁母親，倘令其繫獄，恐造成家庭及社會問題，因認上開宣告之刑及定應執行刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑5年；併依刑法第93條第
1項第1款規定，諭知應於緩刑期間付保護管束，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第225條第1項、第2項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官江文君提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國108年2月19日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官黃雅君法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑婷中華民國108年2月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。