臺灣高等法院臺中分院102年度侵上訴字第147號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上訴字第147號刑事判決

裁判日期：民國102年10月01日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度侵上訴字第147號上訴人即被告 郭天霖 （原名 郭春磊 ）本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第189號中華民國102年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第5856號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○係成年人，其於民國100年9月間，自稱「 郭春皓 」，在網路上認識14歲以上，未滿16歲之少女代號0000-000000（00年00月0日生，真實姓名年籍資料詳卷，以下簡稱甲○），2人平日均藉由電話或網路聯繫。丙○○與甲○2人相約於同年10月8日11時許，在臺中市○○區○○路僑仁國小見面，因甲○畏懼單獨與丙○○見面，乃邀約渠同學代號0000-000000B、（真實姓名年籍資料詳卷，以下簡稱B女）、代號0000-000000C、（真實姓名年籍資料詳卷，以下簡稱C女）一同前往。丙○○原與上開3名少女在上開國小內玩盪鞦韆，其明知甲○係14歲以上，未滿16歲之少女，竟基於對甲○為強制性交行為之犯意，向甲○表示要上廁所，因不知廁所位置，要求甲○偕同前往；趁甲○在廁所外面之洗手台洗手時，違反甲○之意願，強拉甲○進入廁所內，掀開甲○之上衣及內衣，撫摸及親吻甲○之胸部，且將手伸入甲○之內褲，以手指插入甲○之陰道，並脫掉自己之外褲及內褲，接續強壓甲○之頭部，以其陰莖插入甲○口腔等方式，對其性交得逞。其後，B女及C女前往廁所找尋甲○，甲○表情有異，C女向丙○○表示要返家照顧小孩，甲○、B女及C女始先行離開。嗣因甲○之輔導老師D女（真實姓名詳卷）與甲○晤談時，甲○告知上情，甲○就讀之國中乃通知警方，始獲悉上情。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明﹕按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件關於以下論及之被害人甲○於警詢、偵訊中之證述、證人B女於警詢中之證述、證人C女於警詢及偵訊中之證述、輔導老師D女製作之學生輔導紀錄表，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而檢察官、被告、辯護人並未就上開陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認具有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕訊據上訴人即被告丙○○(下稱被告)就上開犯罪事實，於原審法院及本院審理時均坦承不諱，核與被害人甲○於警詢、偵訊中之證述、證人B女於警詢中之證述、證人C女於警詢及偵訊中之證述、輔導老師D女製作之學生輔導紀錄表（置於偵查卷密封袋）均大致相符。再者，甲○係00年00月0日出生，此有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表附卷可稽；又關於被告知悉被害人實際年齡乙節，亦據被害人甲○於100年11月22日警詢時證稱﹕伊有跟被告交往，一開始是網友，被告性侵伊之前，伊與被告認識約三個星期，被告有在網路上問伊願不願意當他女朋友，伊有說好；被告他知道伊實際年齡，伊有跟他說伊今年14歲等語明確（見警卷第6、7頁），被告對於被害人甲○上開證述內容亦不爭執（見原審卷第77頁反面）。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、論罪科刑﹕㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一
、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。本件被告以手指插入被害人之性器內，及以性器插入被害人之口腔，均該當於性交。又按刑法第221條第1項所謂「其他違反其意願之方法而為性交者」，並不以類似於該條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，只要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之（最高法院94年臺上字第4598號判決意旨參照）。再按對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係異動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要。查被告行為後，兒童及少年福利法業於100年11月30日將名稱修正為兒童及少年福利與權益保障法，並修正全文公布之。而比較修正前兒童及少年福利法第70條法條文字，與修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定，除將「不在此限」之文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅係形式上做文字之修正及條次調整，自不生新舊法比較之問題，本案應逕適用裁判時之規定，合先敘明。
㈡查本件案發時，被告為年滿20歲以上之成年人、被害人甲○
為未滿18歲之少年，此有被告之個人基本資料（見警卷第33頁）及性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表附卷可稽，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。起訴書雖僅記載被告係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，然其強制性交之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。被告撫摸及親吻甲○胸部之猥褻行為，屬強制性交之階段行為，應為其後之強制性交行為所吸收，不另論罪。被告先後以手指插入甲○陰道及以陰莖插入甲○口腔之方式性交，各次時間密接，地點同一，且侵害法益相同，在法律評價上難以強行分開，應屬接續犯，僅論以一罪。被告故意對少年犯強制性交罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
㈢原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，及適用刑事訴訟法
第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項，並審酌被告於案發時係年近23歲之成年人，竟為滿足私慾，對甫滿14歲、未滿15歲之被害人甲○為強制性交犯行，侵害被害人甲○之性自主自由法益，並嚴重影響被害人甲○之身心發展，所為深值非難；兼衡酌被告於偵查中否認犯行，至原審審理時終能坦承犯行，及其已與被害人及其法定代理人達成和解（見原審卷第33頁之調解筆錄），且迄今尚能依和解契約履行等一切情狀，量處有期徒刑3年1月。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨略以，原審量刑未審酌刑法第57條，被告犯罪時年為23歲，心血方剛，而誤觸法網，深感後悔，與被害人亦達成和解，已有正常工作，母親罹患癌症，家中經濟，均賴其照料，請求依刑法第59條減輕其刑，並諭知緩刑云云。惟查：
⒈按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決參照）。原審已本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未失衡，且亦將被告已與上開被害人達成和解等列入量刑考量之因子，而未有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，是本院認為原審量刑並無不相當之情形，是被告指摘原審量處之刑過重云云，均為無理由，應予駁回。
⒉刑法第59條「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌
過重者，得酌量減輕其刑」之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，最高法院51年台上字第899號著有判例可資參照。惟本件被告行為時已為年23歲之成年人，對於甫滿14歲之被害人，僅因己之私慾，不顧被害人意願，遂行強制性交之犯行，侵害被害人之性自主自由法益，嚴重影響被害人未來之身心發展，在客觀上無足以引起一般同情之餘地，是被告上開犯罪事實所為核與該條之要件不相符合，無刑法第59條規定適用之餘地。
⒊刑法第74條第1項關於緩刑之規定為「受二年以下有期徒
刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」倘不符合前開要件，自無從宣告緩刑。
查原審經審酌被告一切情狀後，諭知被告有期徒刑3年1月，為非「受2年以下有期徒之宣告」，原審法未諭知緩刑並無不當。本院核原審之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，自無從依上開規定諭知緩刑之宣告。
⒋綜上，被告雖以前揭情詞上訴，指摘原判決不當，惟業經本院一一說明如上，被告上訴無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年10月1日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官胡文傑法官洪耀宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國102年10月1日【附錄本案論罪科刑法條】刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。