最高法院99年度台上字第4978號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第4978號刑事判決

裁判日期：民國99年08月05日

裁判案由： 常業 詐欺

最高法院刑事判決九十九年度台上字第四九七八號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月四日第二審判決（九十七年度上訴字第一八六０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第六０一０號、九十五年度偵字第三八０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯規定，從一重分別論處上訴人甲○○、乙○○以犯詐欺為常業罪，甲○○處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，乙○○處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月。上訴人等之上訴意旨略稱：（一）原判決就其援引作為判決基礎之卷內各項非供述證據，是否有證據能力，未依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，說明得為證據之理由，其採證有違證據法則。（二）依原判決附表一編號２第二欄、第四欄所載，乙○○持偽以 覃史素琴 名義申請之國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰銀行）信用卡簽帳消費，共造成國泰銀行新台幣（下同）六萬六千九百三十八元之損失，另又持偽以覃史素琴名義申請之聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）現金卡，向聯邦銀行預借現金計十萬九千三百三十三元；惟依台灣板橋地方法院檢察署九十四年度交查字第一四二六號卷內所附之台灣新竹地方法院九十四年度竹簡字第三一０號民事判決所載：「一、原告（指國泰銀行，下同）主張：緣被告（指覃史素琴，下同）分別於民國九十二年一月二十四日與原告成立MASTER國泰銀行信用卡使用契約（卡號：0000-0000-0000-0000)……被告持前開之信用卡陸續消費，惟並未依約繳付每月最低付款額，至九十三年十一月十二日止，共積欠原告消費款（含利息)四萬零六百十二元」；則乙○○持偽以覃史素琴名義申請之國泰銀行信用卡簽帳消費，對國泰銀行所造成之損害，應係四萬零六百十二元，而非原判決認定之六萬六千九百三十八元。再依台灣板橋地方法院檢察署九十六年度他字第二一七號卷所附之覃史素琴於聯邦銀行使用現金卡之「存摺存款明細表」所載，其交易時間係自九十二年一月十三日起，最後登載日期為九十四年三月三十一日，該最後登載日之存款明細為一萬一千八百零八元，由此足認聯邦銀行並未因乙○○持偽以覃史素琴名義申請之聯邦銀行現金卡預借現金而受損害。上引原判決事實認定，均與卷內證物之內容不符，有證據上理由矛盾之違法。（三）原判決事實欄雖認定甲○○曾持偽以 李林細妹 、 吳美芳 等人名義申請之信用卡簽帳消費或代償他銀行之信用卡帳款，惟於其附表二內却未載明甲○○行使上開信用卡犯罪之時間、地點、方法及態樣，自屬理由不備。（四）依原判決附表二編號３Ａ記載，甲○○持偽以 李智偉 名義申請之中華商業銀行股份有限公司（事後經香港商，香港上海滙豐銀行股份有限公司概括承受，下稱香港上海滙豐銀行）共計簽帳消費四萬零二百七十元，此與其附表一編號３第一欄所記載之九萬一千一百七十元，顯相矛盾，有理由矛盾之違法。（五）原審審判長於審判期日踐行證據調查程序時，乃分別將所有證人之供述，以及卷內物證、文書證據，各為一次籠統之提示，而未予上訴人等逐一辨認、表示意見及分別辯論其證明力之機會，此部分踐行之訴訟程序，顯屬於法有違。（六）上訴人等於原審提出之辯護意旨狀內已載明：「被告等（指上訴人等，下同)自始否認有冒用 翁振源 、 吳邦和 、 陳藝潔 、 徐佳彣 等四人名義，向各家銀行申請信用卡或現金卡，而卷內亦無任何積極證據得證明原判決（指第一審判決，下同）附表一所示之被害人翁振源、吳邦和、陳藝潔、徐佳彣等四人之信用卡申請書上之簽名，係由被告等所書寫，且原判決附表二所示之前揭四名被害人之信用卡簽單，亦無任何證據足以證明係由被告等所書寫」、「依據原判決附表二所示，其分別載明上揭被害人名義之信用卡消費時間、地點、遍查卷內資料，並無任何證據得以證明上揭被害人之信用卡消費處所，係由被告等持往消費使用，亦即檢察官應就係被告等持上揭被害人名義之信用卡前往前揭處所消費負舉證責任」、「原判決理由……載稱：『就被害人 林美秀 之復華銀行白金卡申請書之記載，其勾選核發信用卡後之寄送地址固為昱勳國際有限公司，惟依卷附該卡片之消費資料以觀，多係因搭乘飛機，在台北航空站、花蓮航空站、刷卡購買復興航空公司之機票等消費，而衡諸我國社會常情，購買機票搭乘飛機需核對身分證件，尚難持冒名他人之信用卡代刷機票，固前開復華銀行白金卡應係林美秀自己持卡消費使用』，則該判決附表二編號１Ｂ陳藝潔部份，有於九十二年七月二十六日於遠東航空股份有限公司之消費金額一千四百三十九元，該筆消費顯係購買機票消費，如依該判決之判斷，則應就相同之行為作相同之判斷，該筆消費即係由陳藝潔本人所消費，或係由被告等所消費，不無疑義」，原審就上訴人等前揭調查證據之聲請，未予調查，又未認無調查必要，以裁定駁回，或於判決理由內說明不能調查或無調查必要之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人等分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就甲○○否認涉及偽以翁振源、吳邦和、陳藝潔、徐佳彣等四人名義，向各該銀行申請信用卡或現金卡，並持以簽帳消費，或向銀行申辦信用卡以代償他銀行信用卡帳款、或預借現金等部分犯罪所持之辯解，認非可採，詳予指駁。復綜合卷內證據資料，說明認定上訴人等均係恃詐欺維生所憑之證據及其理由（見原判決正本第九頁第二六行至第十頁第九行）。從形式上觀察，原判決並無採證違背證據法則、理由不備、證據上理由矛盾、踐行之訴訟程序違法、應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。至於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內。上訴意旨（一）執原判決未依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，說明其援引作為判決基礎之各項非供述證據，何以得為證據之理由云云，指摘原判決採證違背證據法則，顯屬誤會。又刑法上之詐欺罪為即成犯，於施用詐術使人交付財物，其犯罪行為即完成，至於嗣後是否返還部分詐欺所得，乃犯罪後態度之問題，並不影響其詐欺所得財物總額之計算。依卷附國泰銀行提出之覃史素琴盜刷交易一覽表所載，乙○○持偽以覃史素琴名義申請之國泰銀行信用卡簽帳消費，共造成國泰銀行六萬六千九百三十八元之損失（見交查字第一四二六號卷第十九頁），原判決附表一編號２第二欄記載，乙○○持偽以覃史素琴名義申請之國泰銀行信用卡簽帳消費，共造成國泰銀行六萬六千九百三十八元之損失等語，與上引卷內證據資料之內容，並無不符；至於台灣板橋地方法院檢察署九十四年度交查字第一四二六號卷所附之台灣新竹地方法院九十四年度竹簡字第三一０號民事判決雖記載：「一、原告（國泰銀行，下同）主張：緣被告（指覃史素琴，下同）分別於九十二年一月二十四日與原告成立MASTER國泰銀行信用卡使用契約（卡號：0000-0000-0000-0000）……被告持前開申請之信用卡陸續消費，惟並未依約繳付每月最低付款額，至九十三年十一月十二日止，共積欠原告消費款（含利息）四萬零六百十二元」，乃意指覃史素琴於國泰銀行提起本件民事訴訟時，尚積欠該銀行信用卡帳款本息共計四萬零六百十二元；此項尚未清償之本息總額，與乙○○原本向國泰銀行詐欺所得財物之總額，本無必然相同之理，二者不同，自無理由矛盾可言。再依聯邦銀行提出之覃史素琴存摺存款明細表及遭盜領明細表所載，至九十三年八月四日止，以覃史素琴名義之現金卡向該銀行預借現金之總金額合計十萬九千三百三十三元（見偵他字第二一七號卷第二九頁至第三一頁、第四七頁），原判決附表一編號２第四欄記載，乙○○持偽以覃史素琴名義申請之聯邦銀行現金卡，向聯邦銀行預借現金共計十萬九千三百三十三元等語，與上引卷內證據資料之內容，亦無不符；至於台灣板橋地方法院檢察署九十六年度他字第二一七號卷所附之覃史素琴聯邦銀行使用現金卡之「存摺存款明細表」雖記載其最後登載日期為九十四年三月三十一日，當日該帳戶尚有餘額一萬一千八百零八元，惟經核對該明細表之記載，該帳戶係因九十四年三月三十一日另存入轉催收款十二萬一千一百四十一元，始有一萬一千八百零八元之餘額（見同上卷第三一頁），顯難執此事後清償之事實，認定乙○○並未持偽以覃史素琴名義申請之聯邦銀行現金卡向該銀行預借現金。上訴意旨（二）執以指摘原判決證據上理由矛盾各節，均非依據卷內資料而為主張。又依原判決事實欄及其附表二所載，其已就甲○○持偽以李林細妹、吳美芳等人名義申辦之信用卡犯罪之日期、詐欺之概括手段、態樣及所得財物之價值等項分別予以認定，至於詐欺犯罪之詳細時間、地點，各項詐欺行為之明確內容，除有特殊情形外，並非構成詐欺犯罪事實之要素，有罪判決關於時間、地點、手段之記載，旨在辨別犯罪之個別性，故依訴訟資料就此所為之記載若已達於可得而定之程度而無礙於犯罪個別性之辨別時，即不生違背法令之問題。原判決固未就甲○○各該犯罪行為之詳細時間、地點、施行詐術之明確內容詳予認定，然此既無礙於本件犯罪個別性之辨別，復不影響原判決應為之論罪科刑及法條適用，自不得任指為違法。上訴意旨（三）以此指摘原判決理由不備，自不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。而第一審判決雖認定甲○○持偽以李智偉名義申請之香港上海滙豐銀行信用卡簽帳消費致詐得總價值計九萬一千一百七十元之財物，惟其理由內並未說明為此認定所憑之證據，嗣檢察官於原審審判期日就此已陳稱：「起訴書附表一編號６李智偉部分，經向滙豐銀行函查還有兩筆刷卡金額」（見原審卷第一０五頁），並有檢察官提出之香港上海滙豐銀行九十七年七月二日（九七）港滙銀總字第四二三九號函暨所附之刷卡明細在卷可按（見原審卷第一０八頁）；原審乃依憑上開覆函及明細表，製作原判決附表二編號３Ａ部分，記載甲○○持偽以李智偉名義申請之香港上海滙豐銀行信用卡簽帳消費計一千二百七十元、三萬九千元二筆，共計詐得四萬零二百七十元，至於其雖未同時更正該判決附表一編號３第一欄所記載之九萬一千一百七十元，致其理由說明有所歧異，惟此部分詐欺總金額之記載瑕疵，對甲○○本件犯行應論以常業詐欺罪之結果，並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（四）以此提起第三審上訴，尚非合法。又原審審判長於審判期日雖未於每調查一證據完畢，即訊問當事人之意見，而係於分別提示證人之證言、證物之內容並告以要旨後，始令對相關證據一次表示意見，但上訴人等及 渠等 之原審選任辯護人對此項調查證據之方法，當庭均未表示異議，且已就各該證據為充分之辯論，自無礙於上訴人等之訴訟防禦權行使，不得執為合法之第三審上訴理由。上訴意旨（五）以此提起第三審上訴，亦非適法。再依上訴人等於原審提出之刑事辯護意旨狀內記載：「被告等（指上訴人等，下同）自始否認有冒用翁振源、吳邦和、陳藝潔、徐佳彣等四人名義，向各家銀行申請信用卡或現金卡，而卷內亦無任何積極證據得證明原判決（指第一審判決，下同）附表一所示之被害人翁振源、吳邦和、陳藝潔、徐佳彣等四人之信用卡申請書上之簽名，係由被告等所書寫，且原判決附表二所示之前揭四名被害人之信用卡簽單，亦無任何證據足以證明係由被告等所書寫」、「依據原判決附表二所示，其分別載明上揭被害人等名義之信用卡消費時間、地點，遍查卷內資料，並無任何證據得以證明上揭被害人等之信用卡消費處所，係由被告等持往消費使用，亦即檢察官應就係被告等持上揭被害人名義之信用卡前往前揭處所消費負舉證責任」、「原判決理由……載稱：『就被害人林美秀之復華銀行白金卡申請書之記載，其勾選核發信用卡後之寄送地址固為昱勳國際有限公司，惟依卷附該卡片之消費資料以觀，多係因搭乘飛機，在台北航空站、花蓮航空站刷卡購買復興航空公司之機票等消費，而衡諸吾國社會常情，購買機票搭乘飛機需核對身分證件，尚難持冒名他人之信用卡代刷機票，故本件前開復華銀行白金卡應係林美秀自己持卡消費使用』，則該判決附表二編號１Ｂ陳藝潔部分，有於九十二年七月二十六日於遠東航空股份有限公司之消費金額一千四百三十九元，該筆消費顯係購買機票消費，如依該判決之判斷，則應對相同之行為作相同之判斷，該筆消費即係由陳藝潔本人所消費，或係由被告等所消費，不無疑義」（見原審卷第四八頁）。則其本意顯係就上訴人等被訴之前揭犯罪事實為辯護（即僅係主張檢察官應就犯罪事實負舉證責任，或質疑第一審之採證前後不一），尚難認係調查證據之聲請；況且原審審判長於審判期日，就上訴人等被訴之犯罪事實為訊問前，詢問上訴人等及渠等之選任辯護人：「尚有證據請求調查？」，又均答稱：「無」（見原審卷第一０六頁）。上訴意旨（六）至法律審之本院，始又執其於原審之上揭辯護意旨，指摘原判決證據調查未盡，顯非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件上訴人等之上訴均屬違背法律上之程式，俱予駁回。至於原判決認與上訴人等行使偽造私文書、常業詐欺等部分，有修正前刑法上牽連犯裁判上一罪關係之以不正方法由自動付款設備取得他人之財物罪部分，原判決認係觸犯刑法第三百三十九條之二第一項之罪。經查刑法第三百三十九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取得他人之財物罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金，屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪；與之有修正前刑法上牽連犯裁判上一罪關係之行使偽造私文書、常業詐欺等部分之上訴既不合法，自無從就有修正前刑法上牽連犯關係之上開輕罪部分併為實體上審判，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等此部分竟復提起上訴，俱非適法，皆予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月十七日
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