臺灣新竹地方法院102年度訴字第556號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院102年訴字第556號民事判決

裁判日期：民國103年04月29日

裁判案由：拆除地上物等

臺灣新竹地方法院民事判決102年度訴字第556號原告即反訴被告 劉罠傳 訴訟代理人 江肇欽 律師被告即反訴原告 潘蘭英
徐瑞芬 許三貴 兼上一人之訴訟代理人 許順發 上列四人之訴訟代理人 彭火炎 律師
張玉琳 律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，本院於中華民國103年4月8日辯論終結，判決如下：
主文
一、被告潘蘭英應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地，如附件一複丈成果圖所示編號A、面積五點零八平方公尺土地上之地磚、雨遮等地上物拆除。
二、被告徐瑞芬應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地，如附件一複丈成果圖所示編號B、面積一０點八四平方公尺土地上之地磚、雨遮及磚牆等地上物拆除。
三、被告許三貴、許順發應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○地號土地，如附件一複丈成果圖所示編號C、面積四點八六平方公尺土地上之地磚、庭院及磚牆、水管等地上物拆除。
四、原告其餘之訴駁回。
五、本訴訴費用新臺幣壹萬零壹佰柒拾元，由被告潘蘭英負擔新臺幣貳仟柒佰貳拾元，由被告徐瑞芬負擔新臺幣伍仟零柒拾元，由被告許三貴、許順發負擔新臺幣貳仟貳佰柒拾元，餘由原告負擔新臺幣壹佰壹拾元。
六、本判決第一、二、三項於原告分別以新臺幣伍萬元、新臺幣玖萬肆仟元、新臺幣肆萬貳仟元為被告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發供擔保後，得假執行。但被告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發如於假執行程序實施前，各以新臺幣壹拾伍萬元、新臺幣貳拾捌萬元、新臺幣壹拾叁萬元為原告預供擔保，各得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。
八、確認反訴原告潘蘭英就反訴被告所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地上，如附件二複丈成果圖方案一所示甲1部分、面積五０點六八平方公尺之土地有通行權存在，反訴被告不得在上開土地上設置障礙物或為其他妨礙、阻撓反訴原告通行之行為。反訴原告潘蘭英得於上開所示土地上安設電力、電信、自來水、瓦斯管線，反訴被告不得為任何妨礙反訴原告安設電力、電信、自來水、瓦斯管線之行為。
九、確認反訴原告徐瑞芬就反訴被告所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地上，如附件二複丈成果圖方案一所示甲1部分、面積五０點六八平方公尺，及乙1部分、面積二六點九四平方公尺之土地有通行權存在，反訴被告不得在上開土地上設置障礙物或為其他妨礙、阻撓反訴原告通行之行為。
反訴原告得於上開所示土地上安設電力、電信、自來水、瓦斯管線，反訴被告不得為任何妨礙反訴原告安設電力、電信、自來水、瓦斯管線之行為。
十、確認反訴原告許三貴、許順發就反訴被告所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地上，如附件二複丈成果圖方案一所示甲1部分、面積五０點六八平方公尺，及乙1部分、面積二六點九四平方公尺，及丙1部分、面積二八點零一平方公尺之土地有通行權存在，反訴被告不得在上開土地上設置障礙物或為其他妨礙、阻撓反訴原告通行之行為。反訴原告得於上開所示土地上安設電力、電信、自來水、瓦斯管線，反訴被告不得為任何妨礙反訴原告安設電力、電信、自來水、瓦斯管線之行為。
十一、反訴訴訟費用新臺幣叁萬貳仟零貳拾柒元由反訴原告負擔。
十二、反訴原告假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條第1項、第260條第1項、第3項分別定有明文。經查，本件原告主張被告等無權占用原告所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地（下稱系爭390地號土地），依民法第767條之規定請求被告等人應將無權占用原告所有系爭390地號土地之地上物拆除，並將土地返還予原告，而被告等人係以對於系爭390地號土地有通行權存在，原告無權要求被告返還土地為其防禦之方法，則被告依此防禦方法另行提起反訴，請求確認有通行權存在，其標的顯與本訴之防禦方法相牽連。從而，本件被告提起之反訴，程序上要無不當，應予准許，合先敘明。
二、次按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。本件反訴原告主張對反訴被告所有之系爭390地號土地，如附件二複丈成果圖方案一所示甲1、乙1、丙1部分土地有通行權存在，既為反訴被告所否認，則反訴原告就上開土地是否有通行權存在，於兩造間即屬不明確，致反訴原告私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除，是反訴原告提起訴訟確認通行權存在，自應認有即受確認判決之法律上利益。
三、再按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第7款分別定有明文。經查：
（一）本件原告起訴時原聲明係請求：請求判令被告許三貴、潘蘭英、徐瑞芬等三人應將系爭390地號土地，如起訴狀所附附件一地籍圖所示之黃色部分，面積約141.02平方公尺（實際面積以實測後補正），及如起訴狀附件二、三、四圖所示紅色部分（實際面積實測後補正）之地上物及空中占有物拆除後，將土地空間交還予原告；嗣經本院於民國（下同）102年6月11日會同兩造及地政機關測量人員現場履勘測量，原告並查明門牌號碼新竹縣竹北市○○○路○○○巷○號房屋（下稱系爭7號房屋）為許三貴及許順發共同所有，乃於102年11月6日具狀追加許順發為被告，並變更聲明為：㈠被告潘蘭英應將系爭390地號土地，如附件一複丈成果圖所示編號A，使用面積5.08平方公尺土地上之地磚、雨遮等地上物拆除後，將土地騰空返還與原告，並應給付原告新臺幣（下同）1,842元，及自起訴之日起至返還上開土地予原告之日止，按月給付原告108元。㈡被告徐瑞芬應將系爭390地號土地，如附件一複丈成果圖所示編號B，使用面積10.84平方公尺土地上之地磚、雨遮及磚牆等地上物拆除後，將土地騰空返還與原告，並應給付原告3,931元及自起訴之日起至返還上開土地予原告之日止，按月給付原告231元。㈢被告許三貴、許順發應連帶將系爭390地號土地，如附件一複丈成果圖所示編號C，使用面積4.86平方公尺土地上之地磚、庭院及磚牆、水管等地上物拆除後，將土地騰空返還與原告，並應給付原告1,763元及自起訴之日起至返還上開土地予原告之日止，按月給付原告104元等情，有民事準備書㈠狀在卷可參（見本院卷第134頁至第140頁），核與首揭規定相符，自應准許。又原告嗣於訴訟進行中，復於102年4月8日具狀將上開請求列為先位聲明，並追加備位之訴，本於民法第786條第1項及第787條第2項之規定請求被告等支付償金，並聲明：被告潘蘭英應自本項請求判決確定之日起按月給付原告5,375元；被告徐瑞芬應自本項請求判決確定之日起按月給付原告8,385元；被告許三貴、許順發應自本項請求判決確定之日起按月共同給付原告1萬1,395元（詳細金額請容於送請鑑定後再行補正之）等情，有民事準備書㈣狀在卷可參（見本院卷第第248至258頁）。按原告對於同一被告，合併提起數宗訴訟，乃所謂訴之客觀合併。其目的在使相同當事人間就其間之私權紛爭，能以同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，以達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。如無害於公益，基於當事人訴訟上之處分權，應許當事人就其合併提起之數訴，依其意思請求法院為裁判；尚不得因其提起訴訟之型態，不符合學說或實務上分類之模式，即認其起訴不合法。而所謂訴之預備合併，通常固指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言；惟原告提起非相排斥之數訴，而定其請求法院為裁判之順序，依上說明，應非法所不許。本件原告上開追加之備位聲明，縱與先位聲明非屬相排斥，不符合一般所謂之訴之預備合併，亦不得據此即謂其起訴不合程式，一併敘明。
（二）又查，本件反訴原告提起反訴時，原聲明係請求：㈠確認反訴原告潘蘭英就反訴被告所有系爭390地號土地上，如民事反訴起訴狀所附附圖所示甲部分面積約50平方公尺（位置面積以實測為準）之土地有通行權存在，反訴被告不得在上開土地上設置障礙物或為其他妨礙、阻撓反訴原告通行之行為。反訴原告得於前項所示土地上安設電力、電信、自來水、瓦斯管線，反訴被告不得為任何妨礙反訴原告安設電力、電信、自來水、瓦斯管線之行為。㈡確認反訴原告徐瑞芬就反訴被告所有系爭390地號土地上，如民事反訴起訴狀所附附圖所示甲部分面積約50平方公尺及乙部分面積約28平方公尺（位置面積均以實測為準）之土地有通行權存在，反訴被告不得在上開土地上設置障礙物或為其他妨礙、阻撓反訴原告通行之行為。反訴原告得於前項所示土地上安設電力、電信、自來水、瓦斯管線，反訴被告不得為任何妨礙反訴原告安設電力、電信、自來水、瓦斯管線之行為。㈢確認反訴原告許三貴就反訴被告所有系爭390地號土地上，如民事起訴反訴狀所附附圖所示甲部分面積約50平方公尺、乙部分面積約28平方公尺及丙部分面積約28平方公尺（位置面積均以實測為準）之土地有通行權存在，反訴被告不得在上開土地上設置障礙物或為其他妨礙、阻撓反訴原告通行之行為。反訴原告得於前項所示土地上安設電力、電信、自來水、瓦斯管線，反訴被告不得為任何妨礙反訴原告安設電力、電信、自來水、瓦斯管線之行為等情，有民事反訴起訴狀在卷可參（見本院卷第93至114頁）；嗣於訴訟進行中，因本訴原告追加許順發為本訴被告，反訴原告遂於反訴中追加許順發為反訴原告，並變更上開㈢聲明為：確認反訴原告許三貴、許順發就反訴被告所有系爭390地號土地上，如民事起訴反訴狀所附附圖所示甲部分面積約50平方公尺、乙部分面積約28平方公尺及丙部分面積約28平方公尺（位置面積均以實測為準）之土地有通行權存在，反訴被告不得在上開土地上設置障礙物或為其他妨礙、阻撓反訴原告通行之行為。反訴原告得於前項所示土地上安設電力、電信、自來水、瓦斯管線，反訴被告不得為任何妨礙反訴原告安設電力、電信、自來水、瓦斯管線之行為等情，有民事聲請暨陳報狀可稽（見本院卷第154至174頁）；嗣經本院於102年12月10日會同兩造及地政機關人員再次履勘現場後，反訴原告復具狀變更聲明為：㈠確認反訴原告潘蘭英就反訴被告所有系爭390地號土地上，如附件二複丈成果圖方案一所示甲1部分面積50.68平方公尺【即如附件三複丈成果圖所示甲2部分面積39.72平方公尺、D部分面積4.86平方公尺、A部分面積5.80平方公尺及B1部分面積0.30平方公尺】之土地有通行權存在，反訴被告不得在上開土地上設置障礙物或為其他妨礙、阻撓反訴原告通行之行為。反訴原告得於前項所示土地上安設電力、電信、自來水、瓦斯管線，反訴被告不得為任何妨礙反訴原告安設電力、電信、自來水、瓦斯管線之行為。㈡確認反訴原告徐瑞芬就反訴被告所有系爭390地號土地上，如附件二複丈成果圖方案一所示甲1部分面積50.68平方公尺【即如附件三複丈成果圖所示甲2部分面積39.72平方公尺、D部分面積4.86平方公尺、A部分面積5.80平方公尺及B1部分面積0.30平方公尺】及乙1部分面積26.94平方公尺【即如附件三複丈成果圖所示乙2部分面積16.33平方公尺、B2部分面積10.52平方公尺及C1部分面積0.09平方公尺】之土地有通行權存在，反訴被告不得在上開土地上設置障礙物或為其他妨礙、阻撓反訴原告通行之行為。反訴原告得於前項所示土地上安設電力、電信、自來水、瓦斯管線，反訴被告不得為任何妨礙反訴原告安設電力、電信、自來水、瓦斯管線之行為。㈢確認反訴原告許三貴、許順發就反訴被告所有系爭390地號土地上，如附件二複丈成果圖方案一所示甲1部分面積50.68平方公尺【即如附件三複丈成果圖所示甲2部分面積39.72平方公尺、D部分面積4.86平方公尺、A部分面積5.80平方公尺及B1部分面積0.30平方公尺】、乙1部分面積26.94平方公尺【即如附件三所示乙2部分面積16.33平方公尺、B2部分面積10.52平方公尺及C1部分面積0.09平方公尺】及丙1部分面積28.01平方公尺【即如附件三複丈成果圖所示丙2部分面積23.22平方公尺、B3部分面積
0.02平方公尺及C2部分面積4.77平方公尺】之土地有通行權存在，反訴被告不得在上開土地上設置障礙物或為其他妨礙、阻撓反訴原告通行之行為。反訴原告得於前項所示土地上安設電力、電信、自來水、瓦斯管線，反訴被告不得為任何妨礙反訴原告安設電力、電信、自來水、瓦斯管線之行為等情，有民事補正聲明狀附卷可稽（見本院卷第196頁至第206頁），核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）先位之訴部分：
１、坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號之土地為原告所有，被告等人並未取得原告之同意復無任何法律上之正當權源即占有之，其中被告潘蘭英在系爭390地號土地上如附件一複丈成果圖所示編號A、面積5.08平方公尺之土地上興建地磚、雨遮等地上物；被告徐瑞芬則在系爭390地號土地上如附件一複丈成果圖所示編號B、面積10.84平方公尺之土地上搭建地磚、雨遮及磚牆等地上物；另被告許三貴、許順發則在系爭390地號土地如附件一複丈成果圖所示編號C、面積4.86平方公尺之土地上興建地磚、庭院及磚牆、水管等地上物，均已明顯妨害原告對於上開被侵奪土地之所有權行使，致原告受有財產上之損害。
２、查「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第767條第1項前、中段定有明文。本件被告等人既未取得原告之同意，復又欠缺法律上之正當權源，分別占用系爭390地號土地上如附件一複丈成果圖所示編號A、B、C等土地，進而造成原告財產上之損失，故原告自得本於上揭規定請求被告等人拆屋還地。
３、另查，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第184條第1項前段及第179條分別定有明文。而無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益乃為社會通常之觀念，亦有最高法院61年台上字第1695號判例可資參照，而於計算相當於租金之損害時則可參考土地法第97條之規定，依照土地申報地價年息百分之10以內加以酌定之。本件被告等人無權占有後使用收益系爭
390地號土地，自受有相當於租金之利益，依照前述法條規定及判例意旨，被告等人自負有償還無權占有期間相當於租金價額之義務。再者，系爭390地號土地旁即為新竹縣縣定三級古蹟竹北采田福地土地公廟，與最近之公車站牌相距僅約100公尺遠，距離新社國小、竹北國中及新社公有市場也分別約100、300、400公尺而已，足見系爭390地號土地之交通便利、生活機能良好，故應以其申報地價之百分之8作為計算不當得利損害金之標準較為適當。爰將被告等人各應賠償之不當得利損害金之金額及計算方式分述如下：
⑴、被告潘蘭英部分：被告潘蘭英無權占用系爭390地號土地
之面積為5.08平方公尺；而原告係於101年1月17日取得該土地之全部產權，因此依系爭390地號土地101年度之申報地價為每平方公尺3,200元，並以年息百分之8計算，則被告潘蘭英於原告提起本件訴訟前共計約17個月（即自101年1月17日起至102年6月27日止，為方便計算以17個月為準），應給付之不當得利損害金為1,842元【計算式：（3,200×5.08×8%）÷12×17=1,842元，四捨五入】；另應自本件起訴後至返還系爭390地號土地為止，按月給付原告108元【計算式：（3,200×5.08×8%）÷12=108元，四捨五入】。
⑵、被告徐瑞芬部分：被告徐瑞芬無權占用系爭390地號土地
之面積為10.84平方公尺，依上開計算方式計算，被告徐瑞芬應給付之不當得利損害金為3,931元【計算式：（3,
200×10.84×8%）÷12×17=3,931元，四捨五入】；另應自本件起訴後至返還系爭390地號土地為止，按月給付原告231元【計算式：（3,200×10.84×8%）÷12=231元，四捨五入】。
⑶、被告許三貴、許順發部分：被告許三貴、許順發無權占用
系爭390地號土地之面積為4.86平方公尺，依上開計算方式計算，被告許三貴及許順發應給付之不當得利損害金為1,763元【計算式：（3,200×4.86×8%）÷12×17=1,763元，四捨五入】；另應自本件起訴後至返還系爭390地號土地為止，按月給付原告104元【計算式：（3,200×
4.86×8%）÷12=104元，四捨五入】。
４、對被告抗辯所為之陳述：
⑴、關於被告等人辯稱依民法第425條之1規定，就無權占有部分之土地存在法定租賃關係乙節，尚屬無據：
①、按民法第425條之1有關法定租賃關係之成立，必須以土
地及其土地上之房屋同屬一人所有為其前提，然被告並未清楚說明就系爭遭被告等人無權占有之部分，其讓與前之土地及房屋究竟同屬何人所有，即空言辯稱有上開法條之適用，自嫌無據。
②、況且，遭被告所無權占有之部分，充其量僅係地磚、雨遮
、磚牆及水管等地上物，並非房屋，自與上開條文之構成要件不符，故被告此項抗辯顯無理由。
⑵、關於被告辯稱依民法第796條第1項及第796條之1第1項等規定，主張越界建築乙節，亦非有理：
①、按「民法第七百九十六條所謂越界建築，其建築物必為房
屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用。」、「牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第七百九十六條之適用。上訴人之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除。」、「民法第七百九十六條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。」最高法院59年台上字第1799號判例、62年台上字第1112號判例及67年台上字第800號判例分別載有明釋。由此足見，所謂越界建築之建築物必為房屋，若為房屋結構以外如圍牆、廚房、廁所、豬狗房舍等部分，尚不屬之。
②、本件被告潘蘭英無權占用之地上物乃地磚、雨遮等物，被
告徐瑞芬占用之地上物則為地磚、雨遮及磚牆等；被告許三貴、許順發占用之物則為地磚、庭院及磚牆、水管等，此有附件一之複丈成果圖在卷足稽，均與其等人所有之新竹縣竹北市○○○路○○○巷○○○○○號房屋之結構無關，故縱令將該無權占有部分之地上物加以拆除，亦無礙於上開房屋之居住安全及使用收益，故本件尚無民法第796條第1項及第796條之1第1項等規定之適用甚明。
③、矧查，主張越界建築者必須非出於故意或重大過失，否則
即無加以保護之必要。而系爭390地號土地與被告各自所有之上開系爭3、5、7號房屋所坐落之同段395、394、393地號基地明顯不同；惟被告或其前手竟故意在其各自所有之房屋基地外之系爭390地號土地上興建上述地磚、雨遮及磚牆等地上物，是渠等主觀上明顯具有惡意，而無主張上開條文之權利。
④、更何況，被告等從未舉證證明原告或原告之前手如何於得
知被告或其前手越界建築後不即提出異議之事實，是渠等所辯，自無足取。
⑶、關於被告等主張系爭390地號土地應為訴外人 周鴻桂 所有
，且原告主張拆屋還地有違誠信原則云云，全屬無稽，爰說明如下：
①、按系爭合建契約書第十一條雖記載：「建築所剩餘空地：
一律給予乙方（即周鴻桂）取得（包括新社段壹八壹之壹號及壹八壹之參參號在內）。」等語。惟查，系爭390地號土地是否係所謂建築所剩餘之空地，根本未見被告清楚舉證交待，已未盡舉證責任，此其一；且依該合建契約書之配置圖顯示，系爭390地號土地應為私設通路，並非所謂之建築用地，因此性質上系土390地號土地亦非屬所謂之「建築所剩餘之空地」，此其二；又事實上該配置圖上已載明「綠色」部分才是「空地」，而系爭390地號土地為「橘色」，根本非屬空地，此其三；縱令退一萬步言，系爭390地號土地確為所謂「建築所剩餘之空地」，惟此僅係訴外人周鴻桂得向合建契約之甲方（即林 劉秀玉 等5人）請求移轉土地所有權而已，在未完成移轉登記之前，系爭390地號土地仍為原登記所有權人所有甚明，則原告本於所有權人之地位自得依法行使各項所有權之權能，此其四；而基於債之相對性，系爭合建契約書之權利義務關係，僅存在於合建之雙方當事人間。因此，被告既非契約當事人自無主張該契約權利之餘地，此其五。綜上即知，被告引用上揭合建契約書第11條之約定否認原告之權利，明顯有所誤解，洵無足採。
②、次按，最高法院45年度台上字第105號判例明揭：「民法
第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。」同院79年度台上字第2768號判決復揭示：「民法第一百四十八條第一項所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用。」。基此可知，權利人正當權利之行使，雖可能造成他人之不利益，然只要不是專以損害他人為唯一目的，即難謂係權利濫用。本件原告係本於系爭390地號土地所有權人之地位，請求被告等人就渠等不法侵奪系爭390地號土地之部分予以拆除地上物後返還原告，此完全係原告正當權利之行使；且縱令被告等人無權占有之系爭390地號土地騰空返還與原告，對於渠等原有房地之使用收益及處分，均無任何妨害或影響，足見原告之權利行使尚非專以損害被告等人為唯一目的。尤其，主張權利濫用之一方必須本身未有任何違法可責之處，否則即無反責於他人之道理，而本件中被告等人無權占有系爭390地號土地在先，本即具有不法及可責性，故渠等於原告主張拆屋還地時反而以權利濫用加以抗辯，恐嫌無理。
（二）備位之訴部分：
１、按原告否認被告等就系爭390地號土地有袋地通行權及管線通過權等權利，故依法自得請求渠等拆屋還地，惟倘若審理後仍認為被告等擁有上開權利，並因此駁回原告上開請求時，則原告之先位請求即屬敗訴，此時原告自得備位另依民法第786條第1項及第787條第2項之規定請求被告等支付償金，而此項請求權與先位主張並不相容，因此基於訴訟經濟及爭議一次性解決之原則，減少兩造訟累之考量，爰追加備位之訴。
２、又關於原告備位請求償金之金額，原告仍主張應就被告行使通行權及管線通過權所造成系爭390地號土地價值之減損程序送請鑑定機關進行鑑定，惟在鑑定前原告請求按系爭390地號土地起訴時公告現值即每平方公尺25,800元之百分之5計算，並分別說明如下：
⑴、被告潘蘭英部分：被告潘蘭英主張通行權及通過權之土地
為附件二複丈成果圖所示甲1部分，面積50平方公尺，因此其應按月給付之金額為5,375元【計算式：25,800元×50平方公尺×5%÷12個月=5,375元】。
⑵、被告徐瑞芬部分：被告徐瑞芬主張通行權及通過權之土地
為附件二複丈成果圖所示甲1、乙1部分，面積合計為78平方公尺，因此其應按月給付之金額為8,385元【計算式：
25,800元×78平方公尺×5%÷12個月=8,385元】。
⑶、被告許三貴、許順發部分：被告許三貴、許順發主張通行
權及通過權之土地為附件二複丈成果圖所示甲1、乙1、丙1部分，面積106平方公尺，因此渠等應按月共同給付之金額為1萬1,395元【計算式：25,800元×106平方公尺×5%÷12個月=11,395元】。
３、此外，被告潘蘭英及徐瑞芬曾分別委託配偶 林鴻麟 、 羅春華 與原告於101年8月3日在新竹縣竹北市調解委員會達成調解，依調解內容原告同意讓被告通行系爭390地號土地，而被告則願意自101年8月1日起至131年7月31日止，按月各自給付原告2,200元，可見被告主觀上亦認為因渠等通行或管線通過所造成系爭390地號土地價值之減損程度，至少各自達到每月2,200元以上，才願意以上開金額與原告達成和解，因此若再以所謂公告地價作為計算之依據，恐與兩造之認知差距過大，難謂公允。
４、而被告等雖抗辯稱系爭390地號土地土地係分割而形成袋地，故依民法第789條之規定得主張無償之必要通行權云云。然查：
⑴、被告所為之抗辯未據提出詳實之證據表明系爭390地號土地確係因分割或讓與而形成袋地，故渠等所辯尚非可採。
⑵、況按，「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯
絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。」考究民法第789條任意行為之規範意旨，係指於土地通常使用情形下，因土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡而言，例如自行拆除橋樑或建築圍牆致使土地不能對外為適宜聯絡即是。惟土地之通常使用，係因法律之變更或其他客觀情事變更，致土地所有人須改變其通行者，則不屬之。故就本條之規範目的而言，應僅包括因行為人之任意讓與或分割土地之行為，致土地有發生不能對外通行之情形時，始有其適用，關於第789條所規定之「讓與或分割」，依體系及目的性限縮解釋，自不包含因重測、徵收或裁判分割等情形，自屬當然之理。經查，依被告日前所提出之舊式土地登記簿標示部「其他登記事項」上之記載可知，關於系爭390地號土地分割之原因係因列為都市計劃區公共設施保留地而於重測公告確定後分割出系爭390地號土地，可見並非係因土地所有人自己之任意分割行為所致土地不能對外通行，核與民法第789條之規範意旨不符，被告等辯稱有上開規定之適用等語，顯非可採。
⑶、矧查，若依被告主張原本有所謂合建關係存在屬實，則渠
等本得依合建契約關係請求移轉系爭土地，卻故意不為，既不必負擔系爭390地號土地之相關持有成本（如地價稅等），卻可享有永久無償使用通行之權利，此又豈得謂符合公平正義及實信原則，故被告上揭所辯，亦難謂合理妥當。
（三）綜上，爰依民法第767條、第786條第1項、第787條第
2項之規定提起本件訴訟，並聲明：
１、先位聲明：
⑴、被告潘蘭英應將系爭390地號土地，如附件一複丈成果圖
所示編號A、面積5.08平方公尺土地上之地磚、雨遮等地上物拆除後，將土地騰空返還與原告，並應給付原告1,84
2元，及自起訴之日起至返還上開土地予原告之日止，按月給付原告108元。
⑵、被告徐瑞芬應將系爭390地號土地，如附件一複丈成果圖
所示編號B、面積10.84平方公尺土地上之地磚、雨遮及磚牆等地上物拆除後，將土地騰空返還與原告，並應給付原告3,931元及自起訴之日起至返還上開土地予原告之日止，按月給付原告231元。
⑶、被告許三貴、許順發應連帶將系爭390地號土地，如附件
一複丈成果圖所示編號C、面積4.86平方公尺土地上之地磚、庭院及磚牆、水管等地上物拆除後，將土地騰空返還予原告，並應給付原告1,763元及自起訴之日起至返還上開土地與原告之日止，按月給付原告104元。
⑷、第一至三項聲明，原告願以現金或等值之合作金庫銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
２、備位聲明：
⑴、被告潘蘭英應自本項請求判決確定之日起按月給付原告5,
375元；被告徐瑞芬應自本項請求判決確定之日起按月給付原告8,385元；被告許三貴、許順發應自本項請求判決確定之日起按月共同給付原告1萬1,395元。
⑵、前項聲明，原告願以現金或等值之合作金庫銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）查原告所有系爭1號房屋，與系爭3、5、7號房屋同排，建築型式、建材與系爭7號房屋相同，其屋前圍牆位置與系爭3號房屋屋前地磚、5號房屋屋前地磚及兩側突出牆面及7號房屋屋前圍牆均位同一位置上，業經本院於10
2年6月11日勘驗屬實；且參以，原告庭呈檢卷之合建契約書及建築藍圖，可見原告所有系爭1號房屋與系爭3、
5、7號等三間房屋，均係由原土地所有權人 劉烟煌 、 劉金灶 、 劉寶堂 等人與訴外人周鴻桂所合建。
（二）按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425條之1定有明文。緣房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地。查系爭3、5、7號房屋既為重測前原○○段000地號土地所有權人所建造，嗣將其所有之○○段000地號分割增加之新社段181-40、181-41、181-42地號（即重測後○○段00000000000地號）土地及其上房屋，分別讓與他人，則參照前揭法文規定，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地。
（三）況按，土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條第1項、第796條之1第1項亦定有明文。查系爭3、5、7號房屋既為重測前原○○段000地號土地所有權人所建造，且由系爭7號房屋樣式及建材觀之，應為原始建物並未改建，而系爭3號房屋屋前地磚、5號房屋屋前地磚及兩側突出牆面與系爭7號房屋屋前圍牆均位同一位置上，原土地所有權人於系爭3、5、7房屋建築時並未提出異議或阻止動工興修，則於建築完成後，始請求拆除，亦為法所不許。
（四）更遑論，民法第148條明定：權利之行使，不得違反公共利益；或以損害他人為主要目的，其主要意涵，在權利之行使，不論其權利屬於何種，皆應以不妨害社會秩序及公共利益為其正當之界限，其結果當適用於法律時，應依客觀標準，觀察一切具體情事，尤其綜合「權利人因權利行使所能取得之利益與其權利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損失」，加以比較衡量，如可認為：外觀上徒具權利行使之形式，而實質上違背於法律之根本精神，亦即與權利之社會的作用及其目的相背馳者，應解為係權利之濫用。何況，土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，承認事實上不存在之權利，最高法院亦著有96年度台上字第415號判決可參。
經觀原告庭呈檢卷之合建契約書第㈡、條約定：右列標示內共建有房屋壹拾柒棟－本國式、加強磚造貳層樓房（以配置圖為準，地主所應得間數，餘為乙方所得）、建築所剩餘空地：一律給予乙方取得，可見建築所剩餘空地之真正權利人應為乙方周鴻桂。且查，系爭3、5、7號房屋及通行巷道業已存在數十年，原告於101年1月17日登記時，既已知悉上開房屋及通行巷道存在，並執有其父、叔簽立之合建契約書，應已知悉所為登記係事實上不存在之權利，乃竟背於誠信，提起本件訴訟，實難謂為正當。
（五）關於原告請求被告給付通行費部分：
１、系爭390地號土地重測前為新社段第181地號土地；依重測前○○段000地號舊簿謄本記載，該181地號土地於68年8月26日分割出181-37至181-55號土地，而被告潘蘭英所有之系爭395地號土地即重測前第181-40地號、被告徐瑞芬所有之系爭394地號土地即重測前第181-41地號、被告許順發、許三貴共有之系爭393地號土地即重測前第181-42地號，足明被告四人所有之系爭395、394、393地號土地，均係分割自原告所有之系爭390地號土地，而經該地號土地之所有人一部讓與予他人，致被告所有土地與公路無適宜之聯絡而不能為通常之使用，是以，被告因至公路僅得通行原告所有之系爭390地號土地，且無須支付償金。
２、基上，本件原告請求給付通行償金，自不應允許。
（六）綜上所述，本訴原告之訴為無理由，請求駁回原告之訴，並聲明：
１、本訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
２、本訴被告願提供現金或等值之金融機關可轉讓定期存單供擔保請准宣告免為假執行。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）通行權部分：
１、按民法第787條第1項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要，最高法院著有90年台上字第166號判決可參。查系爭390地號土地連接新竹縣竹北市○○○路○○○巷後通至中正西路，為出路所必須，業經本院於102年6月11日勘驗屬實，揆諸前揭最高法院判決要旨，於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，顯不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要。
２、次按，因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。本條規定之旨趣，乃在於當事人為讓與土地之一部或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決，即不通公路之結果乃基於當事人之任意行為所導致，讓與人任意讓與土地，受讓人任意受讓土地，及分割人任意分割土地時，對於可能造成不能與公路為適宜聯絡之情形，為其所預見而得事先安排，以免周圍地受其牽連而負通行義務而言。且鄰地通行權係為達土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，具有準物權之請求權性質，隨土地而存在，不因嗣後土地之輾轉讓與而使原有通行權消滅，於土地所有人將其一筆土地同時分割成數筆，再同時讓與數人之情形，亦有其適用。查系爭390地號土地原為新竹縣竹北市○○○路○○○巷○○○○○號等房屋起造時所配置之私設道路；又上開○○○路000巷0○0○0號等房屋坐落之系爭395、394、393地號土地亦均係由系爭390地號土地分割增加地號，此有建物建築藍圖及土地登記簿可稽；更遑論，原○○段000地號所有權人未反對人車通行。則揆諸上開法文及最高法院判決意旨，反訴原告請求確認對反訴被告所有系爭土地有通行權存在，並主張反訴被告應容忍通行不得為妨害行為，應屬有據。且該鄰地通行權具有準物權之請求權性質，不因嗣後土地之輾轉讓與而使通行權消滅。職是，反訴被告辯稱系爭390地號土地配置為私設通路，非契約當事人無主張通行之權利云云，顯無足採。
３、再者，袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用，此亦有最高法院87年度台上字第2247號、同院85年度台上字第3141號判決可資參照。
⑴、按基地應與築線相連接，其連接部分之最小長度應在二公
尺以上，基地內私設通路之寬度不得小於左列標準﹕一、長度未滿十公尺者為二公尺。二、長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。三、長度大於二十公尺者為五公尺，為建築技術規則建築設計施工篇第二章第一節第2條第
1項第1款、第2款、第3款所明定。本件反訴原告分別所有之系爭395、394、393地號土地均為建地，則通行權所可通行之土地範圍，自應足供建築之所需，始得謂能為通常之使用。反訴被告所稱之1、2公尺寬度，根本不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用。
⑵、況且，衡諸目前社會對於建物之使用常態，利用汽車進出
，已係一般通常之需求，鄰地通行範圍亦應審酌汽車出入之通常需求，不能任由反訴被告專橫獨斷即謂本件道路只能步行或以機車、腳踏車通行。
⑶、本件系爭390地號土地原即配置為私設道路，依原道路範
圍准作通行，對於反訴被告尚無重大損害。復且，五層以下建築物，消防車輛救災活動亦需空間淨寬度為4.1公尺以上（請見劃設消防車輛救災活動空間指導原則第2點第㈠項規定），是倘如反訴被告所稱通行範圍只有1、2公尺寬度，則消防車輛亦難於救災，恐亦不利於周圍生命財產安全。
⑷、復且，反訴被告所稱如附件四複丈成果圖所示之方案三其
上尚有反訴被告所有寬達0.6公尺之磚牆、庭院（即複丈成果圖所示D部分），倘如本件通行範圍只有2公尺寬度，則扣除反訴被告寬達0.6公尺之磚牆、庭院及盆栽後，所餘寬度空間極窄，顯不能謂已使袋地能為通常之使用。
⑸、更遑論，原電力、電信、自來水、瓦斯管線係跨越系爭巷
道沿經系爭390地號土地南方架設。若謂反訴原告僅得於附件四複丈成果圖方案三2公尺範圍內安設管線，則含反訴原告及系爭巷道兩側其他住戶之原電力、電信、自來水、瓦斯管線及巷道路面均需費工拆除另行動工興建安管，對於社會經濟，亦必大受影響。
⑹、據上論結，反訴被告所稱如附件四複丈成果圖方案三所示
2公尺為通行及管線範圍云云，應非足採。
（二）管線安設部分：
１、反訴被告於本件訴訟前，即反對反訴原告等人為道路及管線通行；其於本院102年6月11日現場勘驗時亦不否認反訴原告之自來水管線遭鋸斷；甚於系爭390地號土地上設置障礙物；再觀反訴被告猶具狀表示原告請求通行欠缺權利保護必要而應駁回等語，足見反訴原告主張因道路及水電瓦斯等民生所需有通過系爭390地號土地之需要，在判決確定前不為執行，恐受難於抵償、計算之損害，應屬有據。
２、此外，系爭390地號土地原即巷道，反訴被告自己亦有使用，並非反訴原告專用，且該土地係由兩側及整條巷道住戶出路及安設管線。何況，亦有不特定公眾通行使用系爭土地，反訴原告並非24小時皆有使用系爭390地號土地。
本訴原告就公眾使用之土地，專以特定被告請求給付償金云云，應無足取。更遑論，本件訴訟確認反訴原告有通行權，對土地現況無變動，且安設管線之位置多在地表以下，對於土地所有人之影響極小。復且，通行巷道亦可能編定為道路用地而由政府徵收。按使用土地租金之數額，有土地法第105條等規定可為償金參考，本件並無鑑定之必要。反訴被告請求將本件送由宏大不動產估價師聯合事務所進行鑑定云云，應無足取。
（四）綜上爰依民法第787條第1項、第789條第1項、第786條第1項之規定提起本件訴訟，並聲明：
１、確認反訴原告潘蘭英就反訴被告所有系爭390地號土地上，如附件二複丈成果圖方案一所示甲1部分面積50.68平方公尺【即如附件三複丈成果圖所示甲2部分面積39.72平方公尺、D部分面積4.86平方公尺、A部分面積5.80平方公尺及B1部分面積0.30平方公尺】之土地有通行權存在，反訴被告不得在上開土地上設置障礙物或為其他妨礙、阻撓反訴原告通行之行為。反訴原告得於前項所示土地上安設電力、電信、自來水、瓦斯管線，反訴被告不得為任何妨礙反訴原告安設電力、電信、自來水、瓦斯管線之行為。
２、確認反訴原告徐瑞芬就反訴被告所有系爭390地號土地上，如附件二複丈成果圖方案一所示甲1部分面積50.68平方公尺【即如附件三複丈成果圖所示甲2部分面積39.72平方公尺、D部分面積4.86平方公尺、A部分面積5.80平方公尺及B1部分面積0.30平方公尺】及乙1部分面積26.9
4平方公尺【即如附件三複丈成果圖所示乙2部分面積16.33平方公尺、B2部分面積10.52平方公尺及C1部分面積
0.09平方公尺】之土地有通行權存在，反訴被告不得在上開土地上設置障礙物或為其他妨礙、阻撓反訴原告通行之行為。反訴原告得於前項所示土地上安設電力、電信、自來水、瓦斯管線，反訴被告不得為任何妨礙反訴原告安設電力、電信、自來水、瓦斯管線之行為。
３、確認反訴原告許三貴、許順發就反訴被告所有系爭390地號土地上，如附件二複丈成果圖方案一所示甲1部分面積
50.68平方公尺【即如附件三複丈成果圖所示甲2部分面積39.72平方公尺、D部分面積4.86平方公尺、A部分面積5.80平方公尺及B1部分面積0.30平方公尺】、乙1部分面積26.94平方公尺【即如附件三複丈成果圖所示乙2部分面積16.33平方公尺、B2部分面積10.52平方公尺及C1部分面積0.09平方公尺】及丙1部分面積28.01平方公尺【即如附件三所示丙2部分面積23.22平方公尺、B3部分面積0.02平方公尺及C2部分面積4.77平方公尺】之土地有通行權存在，反訴被告不得在上開土地上設置障礙物或為其他妨礙、阻撓反訴原告通行之行為。反訴原告得於前項所示土地上安設電力、電信、自來水、瓦斯管線，反訴被告不得為任何妨礙反訴原告安設電力、電信、自來水、瓦斯管線之行為。
４、反訴原告願提供現金或等值之金融機關可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
（一）關於通行權部分：
１、反訴原告主張確認通行權存在之範圍，縱令有據，亦欠缺權利保護必要，因反訴原告潘蘭英、徐瑞芬及許三貴係主張依序在如反訴起訴狀附圖所示之甲、乙、丙範圍內各自有通行權，惟所謂通行權應以對外聯絡道路為必要，倘反訴原告只主張在甲、乙、丙三個區域內有通行權，事實上無法解決其對外聯絡之需要，故渠等之請求應欠缺權利保護必要，而應逕依民事訴訟法第249條第2項之規定予以駁回。
２、反訴原告主張系爭390地號土地係當初合建契約中所配置之私設道路，因此渠等自得主張通行云云。惟查：
⑴、該合建契約中雖將系爭390地號土地配置為私設通路，然
基於債之相對性，該項約定應僅就合建契約之當事人始生效力，因此被告等人既非契約當事人自無主張通行之權利。
⑵、縱令反訴原告得主張通行，惟應以合理範圍為必要，而所
謂合理範圍應以符合反訴原告之需求加以認定。經查，反訴原告平日進出只是以步行或騎機車、腳踏車方式為之，因此其等所需之通行範圍應只要1、2公尺為已足，然系爭390地號土地之寬度達4公尺，尚無全部供作反訴原告通行之必要，故在反訴原告通行之必要合理範圍外，其請求仍屬無理。
３、反訴原告另主張依民法第787條第1項、第789條第1項之規定，請求通行系爭土地。然查：
⑴、民法第787條第1、2項分別明定：「土地因與公路無適
宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。」故縱使有袋地通行權，亦只能於通行之合理範圍內，且應擇其對土地所有權人損害最少之處所為之，並應給予適當之補償。
⑵、本件反訴原告縱令有通行權，惟其通行之合理必要範圍，
仍以符合其需求為要，已如前述，故反訴原告主張通行系爭390地號土地全部應非有理由。
⑶、退萬步言，設令認反訴原告之請求為有理由時，則反訴被
告請求反訴原告應依民法第787條第2項之規定支付償金與反訴被告。其實，反訴原告潘蘭英及徐瑞芬曾分別委託其配偶林鴻麟、羅春華與反訴被告於101年8月3日在新竹縣竹北市調解委員會達成調解，當時約定反訴被告同意讓反訴原告通行系爭390地號土地，而反訴原告則願意自
101年8月1日起至131年7月31日止，按月各自給付反訴被告2,200元，然因本院認定林鴻麟、羅春華並非權利人而未予核定，嗣反訴原告即以此為理由拒絕承認當初已達成之協議，導致雙方關係日趨惡劣而走上如今訴訟一途，故反訴原告違反誠信在先，如今臨訟再主張通行權於後，於情於理均難謂適當。
４、末按，反訴被告原本僅自父親劉烟煌繼承系爭390地號土地4分之1之權利，其他4分之3之土地均由反訴被告之叔伯持有，然因渠等長年繳納系爭390地號土地之地價稅，卻僅有付出而完全無收入，加上年紀愈來愈大，已成沉重之負擔，故反訴被告不忍心只得以低價買入，如今此一重擔就由反訴被告擔起，因此反訴被告僅希望反訴原告等可基於使用者付費之精神，適當補償反訴被告使用系爭39
0地號土地之些許費用，然反訴原告等卻予以嚴拒，是渠等之請求是否符合公平正義，非無疑問。
（二）關於管線安設部分：
１、反訴原告依民法第786條第1項之規定請求在系爭390地號土地上安設電力、電信、自來水及瓦斯管線等行為。惟按，上開條文之適用必須以土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管瓦斯管或其他管線為必要，惟反訴原告並未舉證證明確實符合此一要件，是其等請求已難謂有據。
２、事實上，反訴原告等所有之系爭3、5、7號房屋都已接好自來水、電線及瓦斯管線，其中除自來水部分係於100年間未經反訴被告同意私自申請安裝使用外，其餘均已使用長達數十年以上，根本無需再經過系爭390地號土地進行安設，故反訴原告之請求明顯無理由。
３、尤其，反訴原告許三貴、許順發係未經反訴被告之同意，逕自在系爭390地號土地上打鑿水井，再接水管到其共有系爭7號房屋內，並非為了對外連接自來水主幹管而進行單純之管線通過，故渠請求已超出權利之行使範圍，自屬無據。
（三）末按，「關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行。」民事訴訟法第390條第1項定有明文，而確認訴訟在判決確定之前並無執行之問題，因此尚無從請求假執行，從而反訴聲明第五項有關假執行之聲請，應予以駁回之，始符法制。
（四）綜上，反訴原告之請求尚非有據，自應依法予以駁回，以維公允。並聲明：
１、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、反訴之訴訟費用由反訴原告負擔。
叁、本院之判斷：
甲、本訴部分：
一、原告主張其為坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地之所有權人，被告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發，分別係同段
395、394、393地號土地，及門牌號碼為新竹縣竹北市○○○路○○○巷○號、5號及7號房屋之所有權人，被告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發等人所有之地上物分別占用系爭390地號土地如附件一複丈成果圖所示A、B、C部分等情，業據提出土地登記第二類謄本、地籍圖謄本（見本院卷第7、8頁）等為證，且為被告所不爭執；復經本院於102年6月11日會同兩造及地政機關測量人員勘驗現場屬實，此有勘驗筆錄及新竹縣竹北地政事務所102年6月20日北地所測字第0000000000號函暨檢附如附件一所示之複丈成果圖（見本院卷第68、69頁）在卷可參，堪認原告此部分之主張為真正。
二、原告又謂被告等未經原告同意即在系爭390地號土地上即如附件一複丈成果圖所示編號A、B、C部分，舖設地磚、搭蓋雨遮、磚牆及水管等物，自屬無權占有，原告依法自得訴請被告拆除該地上物並交還土地予原告一節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應予審究者厥為被告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發等是否無權占用系爭390地號土地？原告請求被告等人拆除地上物並交還土地有無理由？原告請求被告等人賠償不當得利損害金有無理由？經查：
（一）原告所有之系爭390地號土地，重測前為新竹縣竹北市○○段○○○○號，原所有權人為原告之父劉烟煌、訴外人 劉桂坤 、劉寶堂、劉金灶等四人，應有部分均為四分之一；嗣於66年7月間，上開土地因都市計劃分割新增181-33、181-34地號土地；68年4月間則分割增加181-37至55地號土地；76年6月間因實施地籍圖重測，改編為同市○○段○○○○號；100年12月間，原告因分割繼承及買賣之原因，分別取得劉烟煌及劉桂坤、劉寶堂、劉金灶等就系爭390地號土地之應有部分，並於101年1月17日登記為系爭390地號土地之所有權人等情，有土地登記謄本及異動索引在卷可參（分別見本院卷第7頁、第102至107頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
（二）次查，訴外人 林劉秀玉 、 劉寶隆 及系爭390地號土地之原所有權人劉烟煌、劉桂坤、劉寶堂、劉金灶等人前於67年
4月22日曾與訴外人周鴻桂簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約書），約定由上開土地所有權人提供土地予承建人周鴻桂合建房屋，並於系爭合建契約書第、條分別約定：「建築所剩餘空地：一律給予乙方（即訴外人周鴻桂，下同）取得（包括新社段壹八壹之壹號及壹八壹之参参號在內）」、「如圖所示四米（南北向）道路部分，若爾後乙方有機會興建西方鄰地房屋，甲方應無條件供乙方使用。」等情，有合建契約書附卷可稽（見本院卷第51至56頁），並為兩造所不爭，堪認為真。
（三）又被告潘蘭英所有新竹縣竹北市○○○路○○○巷○號房屋為二層樓加強磚造房屋，三樓搭建鐵皮屋，被告徐瑞芬所有同市○○○路○○○巷○號房屋亦為2層樓加強磚造房屋並搭被告許三貴、許順發所有同市○○○路○○○巷○號房屋為2層樓加強磚造房屋，屋前有小庭院及圍牆，而原告所有同市○○○路○○○巷○號房屋與系爭3間房屋同排，建物型式、建材與7號房屋相同，其屋前圍牆位置與3號房屋屋前地磚、5號房屋屋前地磚及兩側突出牆面及7號房屋屋前圍牆均位同一位置上，對照前揭合建契約書所附房屋配置圖（見本院卷第56頁），原告房屋為B1部分，被告潘蘭英房屋為B1房屋旁斜線部分，被告徐瑞芬房屋為B3，被告許三貴房屋為B4，9號房屋為B5，另B6房屋部分已改建為大樓，系爭房屋前巷道寬約3米2，連接新竹縣竹北市○○○路○○○巷後通至中正西路，為出路所必須，另配置圖C1至C9號房屋現場分別為中正西路261巷24號、22、20、18、16、
14、12、10、8號房屋，房屋後方即為系爭房屋前方巷道等情，業據本院履勘現場無訛，製有勘驗筆錄在卷可佐，足見原告所有之系爭390地號土地於合建契約書中即列為四米之私設道路，有系爭合建契約書附圖可參（見本院卷第56頁），是堪認系爭390地號土地之原所有權人劉烟煌、劉桂坤、劉寶堂、劉金灶等於系爭合建契約書中即預定該土地供合建房屋之出入道路使用；而系爭合建契約中之房屋建築完成並移轉登記後，系爭390地號土地雖未規劃一併讓售與房屋及其基地之受讓人，然房屋及其基地通常恆有繼續對外通行之必要，殆屬無人不知之理，是系爭390地號土地雖未併同移轉予系爭合建契約書中所建房屋之所有權人共有，然原土地所有權人劉烟煌、劉桂坤、劉寶堂、劉金灶既同意系爭390地號土地供做私設通路使用，足徵其等均有同意合建房屋及其基地所有權人繼續使用系爭390地號土地作為道路之意。另參以，被告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發等人分別係直接或輾轉繼受建商周鴻桂及地主林劉秀玉、劉寶隆、劉烟煌、劉桂坤、劉寶堂、劉金灶等人對於合建房屋及其基地之所有權，且系爭390地號土地之原所有權人劉烟煌、劉桂坤、劉寶堂、劉金灶等人亦同意系爭390地號土地供系爭合建契約書中房屋及其基地對外通行之私設道路，並已將之交由建商周鴻桂闢為道路使用，隱含即有使被告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發等人得繼續使用該土地通行之目的，甚為顯然。至系爭合建契約書固為債權契約之性質，原則上僅於特定人間發生法律上效力；惟原告既係基於分割繼承及買賣之法律關係自原土地所有權人劉烟煌、劉桂坤、劉寶堂、劉金灶等處取得系爭390地號土地，且居住於前揭私設道路之首間房屋，於受讓斯時必已知悉系爭390地號土地長久以來均係供被告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發通行使用，自應認為該債權契約對於原告仍然繼續存在，原告應受系爭390地號土地供私設通路使用之拘束，始足以維持法律秩序之安定性與公共利益，及避免原告以債權相對性為由，藉由迂迴移轉所有權登記之行為達到系爭390地號土地後手不受前手拘束之不當結果。執此，原告抗辯其非系爭合建契約之當事人，被告等人無權主張通行系爭390地號土地云云，自無可採。
（四）第查，系爭390地號土地於系爭合建契約中既預定為私設道路，業如前述，依法自不得違反或逾越私設道路之使用目的做為他用。惟查，被告潘蘭英於系爭390地號土地上如附件一複丈成果圖所示A部分、面積5.80平方公尺之土地舖設地磚及雨遮，被告徐瑞芬則於系爭390地號土地上如附件一複丈成果圖所示B部分、面積10.84平方公尺之土地舖設地磚、雨遮及磚牆，被告許三貴、許順發則於系爭390地號土地上如附件一複丈成果圖所示C部分、面積
4.86平方公尺之土地上舖設地磚、庭院、磚牆及水管等，實已逾越及違反系爭390地號土地係供做私設道路使用之範圍與目的。而原告為系爭390地號土地之所有權人，依前所述，雖應受系爭合建契約書之拘束，而不得對被告等人主張所有物返還請求權；然系爭390地號土地既僅係供做私設道路使用，原告仍為土地所有權人，自得本於系爭390地號土地所有權人之地位行使所有權妨害除去請求權，請求被告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發分別拆除如附件一複丈成果圖所示編號A部分、面積5.80平方公尺，編號B部分、面積10.84平方公尺，編號C部分、面積4.86平方公尺之地上物。
（五）另被告雖辯稱系爭3、5、7號房屋建築時，原土地所有權人並未提出異議或阻止動工興建，嗣於建築完成後始請求拆除，依民796條第1項、第796-1第1項之規定，顯為法所不許云云。惟按，民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適（此有最高法院67年度台上字第800號判決意旨可資參照）。查本件被告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發占用系爭390地號土地之部分分別屬地磚、雨遮，地磚、雨遮及磚牆，地磚、庭院及磚牆、水管等，業據本院履勘現場屬實，並有勘驗筆錄附卷可參，業如前述，是被告等越界占用部分係屬房屋整體結構外之範圍，揆諸上開說明，被告等自不得援引民法第796條、第769條之1之規定，而主張原告不得請求移去之，故被告執此抗辯，實無理由。
（六）至被告又以原告有權利濫用之情形資為抗辯。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。查被告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發所有之地上物占用系爭39
0地號土地之部分，分別如附件一複丈成果圖所示A、B、C部分，面積為5.8平方公尺、10.84平方公尺、4.86平方公尺，占用面積尚非甚大，且占用部分分別係地磚、雨遮，地磚、雨遮、磚牆，及地磚、庭院及磚牆、水管等，如拆除上開部分自不影響建物之主要結構，且僅係系爭
3、5、7號房屋屋前部分，拆除及回復之費用亦非龐大；況土地所有權人訴請拆除無權占用之地上物，本屬所有權之正當行使，並非以損害他人為主要目的。準此，原告基於土地所有權人之地位，訴請被告等拆除上開地上物占用系爭390地號土地之部分，自難認係以損害被告等之權益為主要目的而有違誠信或有權利濫用之情事。
（七）基上，系爭390地號土地之原所有權人劉烟煌、劉桂坤、劉寶堂、劉金灶等既同意該土地供做私設通路使用，而原告現雖為系爭390地號土地之所有權人，然其所有權之行使仍應受拘束，且無從對被告等行使所有物返還請求權等情，業如前述，執此，原告既無從向被告等行使所有物返還請求權，自難認原告因系爭390地號土地遭被告等占用而受有損害，則原告以被告等係無權占有，且受有相當於租金之不當利益，致其受有損害為由，請求被告等應賠償不當得利損害金，實屬無據，不應准許。
三、綜上所述，原告為系爭390地號土地之所有權人，應受系爭合建契約之拘束，而不得對被告等行使所有物返還請求權及不當得利損害金等請求權；然被告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發等人，逾系爭390地號土地使用範圍及目的在該土地上如附件一複丈成果圖編號A、B、C所示，面積5.80平方公尺、10.84平方公尺、4.86平方公尺搭蓋地上物，原告尚得本於系爭390地號土地之所有物妨害除去請求權，請求被告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發等拆除如附件一複丈成果圖所示A、B、C範圍內之地上物。從而，原告基於系爭390地號土地所有權人之地位，行使所有物妨害請求權，請求被告潘蘭英拆除如附件一複丈成果圖所示編號A、面積5.08平方公尺土地上之地磚、雨遮等地上物；被告徐瑞芬拆除如附件一複丈成果圖所示編號B、面積10.84平方公尺土地上之地磚、雨遮及磚牆等地上物；被告許三貴、許順發拆除如附件一複丈成果圖所示編號C、面積4.86平方公尺土地上之地磚、庭院及磚牆、水管等地上物，即為有理由，應予准許。至逾此部份之請求，則屬無據，不應准許。
四、原告主張備位聲明部分：再按所謂之預備合併（或稱假定之合併），係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能併存之他訴，以預備先位之訴為無理由，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院64年台上字第82號判例要旨參照），稽之，所謂預備之合併者，乃同一原告對同一被告，將理論上不相容之數請求，在同一訴訟程序合併主張，而將數項請求定有順序，預慮在先順序之請求在法律上或事實上無理由時即要求就後順序之請求加以裁判，如先順序之請求為有理由，則不要求就後順序之請求裁判者，故先位請求無理由，為後位請求之停止條件，先位請求有理由，係後位請求之解除條件。查原告本於系爭390地號土地之所有物妨害除去請求權，請求被告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發等拆除如附件一複丈成果圖所示A、B、C範圍內之地上物，既經認定為有理由，詳見前述，則原告後位請求是否合法，抑或有無理由，依上開說明，本院即毋庸再予審酌，附此說明。
乙、反訴部分：
一、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人，應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項前段、第2項定有明文，此謂之「袋地通行權」，而周圍地所有人則負有容忍通行之義務。
揆諸上開規定意旨，民法創設袋地通行權，乃係為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。經查：
（一）反訴原告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發主張坐落新竹縣竹北市○○段○○○○○○○○○○○○號土地分別為其等所有，系爭390地號土地為反訴被告所有之事實，業經提出土地登記第二類謄本等為證，且為反訴被告所不爭執，自堪信為真實。又反訴原告主張其等所有之上開土地與反訴被告所有之系爭390地號土地相鄰，而系爭390地號土地連接新竹縣竹北市○○○路○○○巷後通至中正西路，反訴原告所有之系爭395、394、393地號土地除系爭390地號土地外，與新竹縣竹北市○○○路無無適宜之聯絡，係屬袋地之事實，亦經本院會同兩造及地政機關測量人員於102年12月10日再次至現場履勘屬實，此有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第181頁），且為反訴被告所不爭執，是反訴原告主張其等分別所有之系爭395、394、393地號土地為袋地一節，亦可信實。
（二）第查，反訴原告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發分別所有之系爭395、394、393地號土地，確均屬「袋地」，已如上述，揆諸上揭規定，系爭395、394、393地號土地既與公路無適宜之聯絡，當然即足致不能為通常之使用，自得通行周圍地以至公路。
二、次按，因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項定有明文。參酌本條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。故此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年台上字第756號判決意旨參照）。查反訴原告所有之系爭395、394、393地號土地（重測前分別為新社段181-40、181-41、181-42地號土地），均係於68年8月26日分割自○○段000地號土地（重測後即系爭390地號土地），此有土地登記謄本可參（見本院卷第102至114頁），是反訴原告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發分別所有之系爭39
5、394、393地號土地與系爭390地號土地原屬同一共有人即反訴被告之前手劉烟煌、劉桂坤、劉寶堂、劉金灶所有，而系爭395、394、393地號土地與公路無適宜連絡而不能為通常之使用，已為本院如上之認定，揆諸前揭說明，反訴原告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發等主張通行系爭390地號土地，於法並無不合。
三、復按，「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」，民法第787條第
2項亦有規定，且按「鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之‧‧‧」（亦有最高法院83年度台上字第1606號判決要旨可資參照），是通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，儘量以所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。經查：
（一）反訴原告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發分別所有之系爭395、394、393地號土地，地目均為建，依法得供興建房屋之用，而該等土地除鄰系爭390地號土地外，未臨道路，與新竹縣竹北市○○○路無法直接聯絡；而反訴被告所有之系爭390地號土地於系爭合建契約書中，原地主及建商即已預定為私設道路之用，反訴原告等人亦係有權通行系爭390地號土地之人，業經本院認定如前，是反訴原告主張通行反訴被告所有之系爭390地號土地如附件二複丈成果圖方案一所示範圍，並未實際增加或擴大反訴被告之損害，自屬適宜之方法。又衡諸目前社會對於建物之使用常態，利用汽車進出，已係一般通常之需求，是通行寬度應以能供反訴原告得予利用汽車出入，始可達土地充分利用之目的。執此，反訴被告所述如附件四複丈成果圖方案三所示寬度2公尺之道路，顯不足現行汽車全寬加左右二處照後鏡距離，且反訴原告等駕車通行該處，亦極易擦撞在該2公尺道路旁側，或逾越上開2公尺之通行範圍，致兩造再生無端糾紛，自難謂已足反訴原告所有系爭
395、394、393地號土地為通常之使用，故反訴被告主張之通行方案即如附件四複丈成果圖所示之方案三，顯非可採。
（二）從而，反訴原告訴請確認其等於系爭390地號土地上如附件二複丈成果圖所示方案一範圍內有通行權，反訴被告應容忍反訴原告通行之，即屬有據。
四、再按，土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，民法第786條第1項亦有明文。查反訴原告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發分別所有之系爭395、394、393地號土地均為袋地，且對反訴被告所有之系爭390地號土地有通行權，均已詳如前述，則反訴原告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發等既分別於系爭395、394、393地號土地上，興建有系爭3、5、7號房屋，自有埋設或架設瓦斯管、水管、電信及電力設施等管線之必要。再者，反訴原告對系爭
390地號土地既有通行權，則反訴原告於系爭390地號土地上下併鋪設或架設水、電、瓦斯等管線，不但係屬損害最小之處所，且工程亦較為便利，亦不致造成反訴被告二次損害，況依本院履勘現場所視，系爭7號房屋屋前牆面已有裝置電表及電信箱，3、5號房屋屋前牆面有裝設瓦斯表、電表，3號及5號自來水管橫跨系爭通行巷道地下後沿前排房屋屋後小水溝往前延伸至261巷巷道邊之自來水錶，自來水錶旁邊架設有一支水泥柱電桿，電桿上架設有中華電信電信箱，電信箱架設電信線跨越系爭巷道上空，往後延伸至3、5、7號等各戶房屋等情，亦有前揭勘驗筆錄附卷可稽，足見事實上反訴原告等人亦已利用系爭390地號土地之地下或上空設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，為符使用現況及避免耗費社會資源，亦不宜更動拆除。是反訴原告此部分之請求，亦應准許。準此，反訴原告依民法第786條之規定訴請反訴被告應容忍反訴原告在系爭390地號土地上安設電力、電信、自來水及瓦斯管線等，而不得有妨礙情事等情，亦有理由，應予准許。
五、綜上所述，反訴原告潘蘭英、徐瑞芬、許三貴及許順發分別所有之系爭395、394、393地號土地既均屬袋地，且與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，從而，反訴原告依民法第787條第1項、第786條1項前段之規定，請求確認反訴原告潘蘭英就反訴被告所有系爭390地號土地上，如附件二複丈成果圖方案一所示甲1部分、面積50.68平方公尺土地有通行權存在，反訴被告不得在上開土地上設置障礙物或為其他妨礙、阻撓反訴原告通行之行為。反訴原告潘蘭英得於上開所示土地上安設電力、電信、自來水、瓦斯管線，反訴被告不得為任何妨礙反訴原告安設電力、電信、自來水、瓦斯管線之行為；請求確認反訴原告徐瑞芬就反訴被告所有系爭390地號土地上，如附件二複丈成果圖方案一所示甲1部分、面積50.68平方公尺，及乙1部分、面積26.94平方公尺之土地有通行權存在，反訴被告不得在上開土地上設置障礙物或為其他妨礙、阻撓反訴原告通行之行為。反訴原告得於上開所示土地上安設電力、電信、自來水、瓦斯管線，反訴被告不得為任何妨礙反訴原告安設電力、電信、自來水、瓦斯管線之行為；確認反訴原告許三貴、許順發就反訴被告所有坐落系爭390地號土地上，如附件二複丈成果圖方案一所示甲1部分、面積50.68平方公尺，及乙1部分、面積26.94平方公尺，及丙1部分、面積28.01平方公尺之土地有通行權存在，反訴被告不得在上開土地上設置障礙物或為其他妨礙、阻撓反訴原告通行之行為。反訴原告得於上開所示土地上安設電力、電信、自來水、瓦斯管線，反訴被告不得為任何妨礙反訴原告安設電力、電信、自來水、瓦斯管線之行為，均為有理由，應予准許。
丙、假執行部分：
一、本訴部分：本訴原告勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔保，請求准予宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
二、反訴部分：反訴原告請求確認通行權存在部分，反訴原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟確認判決僅為確認請求權存在之判決，並無執行力（最高法院26年渝抗字第51號判例參照），亦即其性質屬不適於強制執行，此部分與假執行之性質即有不合，自難准許，應予駁回。
丁、訴訟費用額：
一、本訴訴訟費用額部分：本件本訴訴訟標的價額核定為562,23
6元，應繳第一審裁判費6,170元；惟本訴原告繳納6,950元之裁判費，其中780元核屬溢納，應予退還。又本訴訴訟費用額確定為10,170元（裁判費6,170元、測量費4,000元，合計10,170元）。
二、反訴訴訟費用額部分：
（一）按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。
（二）本件反訴原告欲通行反訴被告所有之系爭390地號土地，反訴被告為防衛其財產權而不同意反訴原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓反訴原告通行之反訴被告，再行負擔訴訟費用，恐非事理之平，本院援依上開規定，反訴訴訟費用32,027元（裁判費28,027元、測量費4,000元，合計32,027元），由反訴原告負擔之。又反訴原告繳納28,126元之裁判費，其中99元核屬溢納，亦應予以退還。
戊、本件本訴及反訴判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
己、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第81條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年4月29日
民事第一庭法官楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴費。
中華民國103年4月29日
書記官陳明芳