裁判字號：最高法院109年台上字第1321號刑事判決
裁判日期：民國109年04月09日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決109年度台上字第1321號上訴人 杜政寬 選任辯護人 劉嘉裕 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年4月25日第二審判決（107年度原上訴字第33號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第4839號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人杜政寬有其事實欄所載基於殺害 陳明興 之不確定故意，先持西瓜刀揮砍陳明興頭部1刀，接續持鐵管及磚塊毆打陳明興頭部及手部，致陳明興受有如原判決事實欄所載之嚴重傷勢，上訴人隨即逕行離開案發現場，嗣陳明興經送醫急救始倖免於死之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以犯殺人未遂罪（累犯），處有期徒刑6年，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、依案發現場照片顯示該處僅有3個塑膠酒杯，可見本件案發時僅有3人在案發現場喝酒，但證人陳明興、 潘春得 及 陳恒輝 卻均證稱：當時共有4人在案發現場喝酒等語，可見上開證人所為之證詞均為不可信；乃原審未詳查實情，遽採用前揭證人所為之證詞，據以認定伊有殺害陳明興未遂之犯行，殊有可議。㈡、原判決雖依憑伊所使用行動電話於本件案發前後發話之基地臺位置（見原判決第6頁第9至28行所載），認定伊於本件案發當天下午5時許至晚上9時許，有與陳明興在屏東市極限運動場內設置之變電箱前空地飲酒，據以指駁伊辯稱：伊並未自案發當天下午5、6時起，即與陳明興等人一起在案發現場喝酒一節為不足採信。但原判決所為之上開論斷與經驗、論理法則有違；乃原審未進一步調查伊所使用行動電話於案發當時發話之基地臺位置，何以前後有5次變動之情形，遽引用前揭證據作為不利於伊之論斷，亦有未洽。㈢、原判決對於證人陳明興於警詢時所為之陳述，僅以其距本件案發時間甚近，且係出於其自由意志為由，遽認陳明興於警詢時所為之陳述具有證據能力，並採為不利於伊認定之依據，殊有欠當。又原判決援引伊於第一審審理時自白有持鐵管（棍）攻擊陳明興等語，作為認定伊有本件被訴殺害陳明興未遂犯行之證據，但法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）相關覆函均說明較不支持陳明興之傷勢，係遭此類（即鐵管〈棍〉、磚塊）型態之兇器所致，可見伊所為之前揭自白與事實不符，原判決遽採用伊之自白作為不利於伊認定之依據，亦有未合。㈣、本件依法醫研究所法醫文書審查鑑定書及該所相關覆函所記載之內容，以及陳明興於第一審審理時證稱：上訴人拿西瓜刀劃傷我的臉等語以觀，可見伊於案發時僅持西瓜刀劃傷陳明興臉部，並未持鐵管（棍）、磚塊攻擊陳明興之頭部及手部，原審未詳加調查，遽認伊持西瓜刀揮砍陳明興頭部1刀，並接續持鐵管（棍）及磚塊毆打陳明興之頭部及手部，顯屬有誤。又陳明興、潘春得及陳恒輝所為不利於伊之證詞，不僅前後不一，且與常情有悖而均不可信。乃原審就本件案發時間究係民國10
5年4月5日晚上9時許，抑係同年月6日凌晨5時許？以及潘春得、陳恒輝於本件案發當時既均在案發現場，何以其等均未立即將受傷之陳明興送醫急救？暨本件案發時究係潘春得在案發現場？抑係 潘燕明 在案發現場等相關情節，俱未詳予調查釐清，遽引用陳明興、潘春得及陳恒輝所為有瑕疵之證詞，認定伊有本件被訴殺害陳明興未遂之犯行，殊有可議云云。
惟查：㈠、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有其事實欄所載基於殺害陳明興之不確定故意，接續持西瓜刀、鐵管（棍）及磚塊殺害陳明興未遂之犯行，已依據其調查所得之證據資料，說明⑴、本件依證人陳明興、 廖學能 、潘春得、陳恒輝、 郭建宏 及 林朝龍 分別於警詢時、偵查中及事實審法院審理時所為之證詞，並參酌上訴人於第一審審理時亦不爭執其於本件案發時，曾與陳明興等人在案發地點一起喝酒之事實，暨上訴人所使用行動電話於本件案發前後之基地臺位置，顯示上訴人於本件案發時段確曾在本件案發地點即屏東市極限運動場內等證據資料，堪認上訴人於105年
4月5日下午5時許至同日晚上9時許，確有與陳明興等人一起在案發現場喝酒無訛。⑵、依證人陳明興、潘春得、 聶運誠 分別於警詢時、偵查中及事實審法院審理時所為之證詞，以及上訴人於第一審審理時供承：「（對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？《告以要旨》）我承認犯罪，確實有起訴書所載之犯罪事實。」、「……我有拿鐵管（棍）攻擊陳明興的身體」等語，暨法醫研究所法醫文書審查鑑定書及相關函文所記載之內容等證據資料，堪認上訴人確有於105年4月5日晚上9時許，因向陳明興討酒喝未果，而與陳明興發生口角，並接續持西瓜刀、鐵管（棍）及磚塊攻擊陳明興之事實無訛。⑶、按持銳利之西瓜刀及質地堅硬之鐵管（棍）、磚塊攻擊人體頭部要害，足以致人於死，此為一般常識，上訴人為智慮成熟之人，自不得諉為不知，上訴人因向陳明興討酒喝未果，竟接續持銳利之西瓜刀及質地堅硬之鐵管（棍）、磚塊攻擊陳明興頭部要害處，致陳明興受有如原判決事實欄所載之嚴重傷勢，惟因上訴人與陳明興間於案發前並無仇怨，固難認上訴人係基於殺人之直接故意而攻擊陳明興，但上訴人對其前揭所為可能造成陳明興死亡之結果，既能預見其發生，卻仍執意為之，堪認上訴人主觀上有縱致陳明興因而死亡，亦不違背其本意之殺人不確定故意甚明，可見上訴人確有本件被訴殺人未遂之犯行等情綦詳。對於法醫研究所相關覆函說明意旨謂較不支持陳明興之傷勢，係遭此類（即鐵管〈棍〉、磚塊）型態之兇器所致一節，何以不能為有利於上訴人之論斷，以及上訴人在原審所為如其前述上訴意旨所載之主張及辯解，何以均不足以憑採，亦在理由內逐一詳加指駁及說明（見原判決第4頁第16行至第19頁第16行）；核其論斷與經驗、論理法則尚屬無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一主張及辯詞，漫謂原判決認定其有殺害陳明興未遂之犯行為不當云云，而為單純有無殺害陳明興事實之爭執，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。㈡、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未加以調查或說明，亦與所謂違背法令之情形不相適合。上訴人上訴意旨雖指摘原審未查明其所使用行動電話之基地臺位置，何以於本件案發前後有5次變動，以及本件案發時間是否確係105年4月5日晚上9時許，暨本件案發時究係何人在案發現場等相關情形，遽為不利於上訴人之論斷為不當云云。但原判決認定上訴人於案發當天下午5時許至晚上9時許，有與陳明興在案發現場喝酒，嗣因上訴人向陳明興討酒喝未果，而與陳明興發生口角，上訴人基於殺害陳明興之不確定故意，接續持西瓜刀、鐵管（棍）及磚塊攻擊陳明興頭部及手部，致陳明興受有如原判決事實欄所載之嚴重傷勢等情，已說明其所憑之證據及理由綦詳，業如前述。而上訴人上訴意旨並未 陳明其 就上開相關事實曾聲請原審為如何之調查，且於原審審判期日經審判長訊以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均答稱「沒有」，俱未聲請原審就前述事項為如何之調查，有卷內筆錄可查（見原審卷第2宗第103頁）。是原判決認上述待證事項已調查至臻明確，縱未對上訴意旨所指各情再為調查，亦不能指為違法。上訴意旨徒執己見，指摘原審未就前述事項加以調查為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決就陳明興於警詢時所為之陳述，何以具有證據能力，已說明經對照陳明興於警詢及第一審審理時所為之證詞，其於警詢時證述本件案發前後經過之情節，較其於第一審審理時所為之陳述詳盡，且陳明興於警詢時所為之陳述，距離本件案發時間甚近（距離本件案發時僅10餘日），則其對於案發前後經過情節之記憶，顯較其於第一審審理為陳述時（距離本件案發時逾2年）清晰，以及警方於詢問陳明興時並無以非法或不正方式取供之情形，足見陳明興於警詢時之陳述係出於其自由意志，並綜合卷內相關證據資料，據以認定其於警詢時之陳述在客觀上具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，應例外認為有證據能力等情綦詳（見原判決第2頁第12行至第3頁倒數第1行）；核其論斷亦與證據法則無違。上訴意旨徒憑己見，漫謂原判決遽認陳明興於警詢時之陳述具有證據能力，而據以採為不利於伊認定之依據為不當云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年4月9日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年4月14日